Pubblicato il 31/01/2022

N. 00668/2022REG.PROV.COLL.

N. 07251/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7251 del 2015, proposto dal Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

contro

il signor E S, rappresentato e difeso dagli avvocati C A ed E S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per il Lazio, sede di Roma (Sezione I bis ), n. 524 del 14 gennaio 2015, resa inter partes , concernente la restituzione di somme corrisposte a titolo di premio di congedamento.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor E S;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2021 il consigliere Giovanni Sabbato e uditi, per le parti, l’avvocato E S e l’avvocato dello Stato Liborio Coaccioli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del presente giudizio è rappresentato dall’Atto Dispositivo del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri, Centro Nazionale Amministrativo del 5 ottobre 2012, con cui veniva disposta la restituzione di somme precedentemente corrisposte al signor E S, ufficiale dei Carabinieri in ferma prefissata.

2. Avverso tale atto, questi aveva proposto il ricorso n. 1356/2013, innanzi al T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, chiedendone l’annullamento perché la pretesa sarebbe prescritta, in ogni caso priva di fondamento per la sussistenza del diritto al premio, e comunque perché la somma sarebbe stata erroneamente computata.

3. Costituitosi il Ministero della difesa, il Tribunale amministrativo adìto (Sezione I bis ), dopo aver accolto la domanda cautelare (ordinanza n. 4057/2013 del 17 ottobre 2013) ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha accolto il ricorso, ritenendo fondata l’eccezione di intervenuta prescrizione del diritto dell’Amministrazione al recupero dell’indebito secondo il termine quinquennale;

- ha condannato il Ministero al rimborso delle spese di lite (€ 2.000,00).

4. In particolare, il T.a.r. ha evidenziato che “ a differenza di quanto accade per gli ufficiali di complemento di prima nomina, il servizio prestato non è riconducibile all’adempimento degli obblighi di leva ma, come detto, volontario e assimilabile ad un vero e proprio rapporto di lavoro ” cosicché il premio di congedamento ex art. 38 della legge n. 574/1980 sarebbe qualificabile come indennità spettante per la cessazione del rapporto di lavoro;
ne consegue che, a parere del T.a.r., troverebbe applicazione il regime della prescrizione quinquennale ex art. 2948, n. 5, c.c.

5. Avverso tale pronuncia il Ministero della difesa ha interposto appello, notificato il 10 luglio 2015 e depositato il 20 agosto 2015, lamentando, attraverso un unico complesso motivo di gravame (pagine 5-7), l’erroneità della sentenza non avendo il T.a.r.

considerato che

il diritto alla ripetizione di emolumenti indebitamente corrisposti è sottoposto alla prescrizione decennale di cui all’art. 2946 c.c.

6. L’appellante ha concluso chiedendo, in accoglimento dell’appello, l’annullamento dell’impugnata sentenza.

7. In data 2 settembre 2015, il signor E S si è costituito in giudizio con memoria di controdeduzioni anche al fine di eccepire l’inammissibilità di questioni nuove introdotte solo in sede d’appello, l’inapplicabilità al caso di specie della norma di cui all’art.1796 d.lgs. n. 66/2010, l’insussistenza di alcuna azione di recupero nonché al fine di tempestivamente riproporre i motivi di primo grado non esaminati, evidenziando che:

- vi sarebbe una differenza ontologica tra Ufficiale in ferma prefissata e Ufficiali di complemento in quanto solo per i primi il rapporto è ab initio di natura volontaria;

- il computo della somma sarebbe affetto da incertezza ed erroneità.

8. Con ordinanza cautelare n. 3381 del 30 luglio 2015, il Collegio ha accolto la domanda di sospensione degli effetti della sentenza impugnata con la seguente motivazione: “ Ritenuto che il gravame appare assistito da fumus in relazione alla prescrizione del credito rilevata in primo grado dalla sentenza impugnata. Considerato tuttavia che i motivi assorbiti qui riproposti da parte appellata inducono, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, all’accoglimento della domanda cautelare, ai soli fini della fissazione del giudizio di merito in tempi brevi ”.

9. Nel corso del presente giudizio, parte appellata ha formulato istanza di deferimento all’Adunanza plenaria, per la quale ha insistito anche in prossimità dell’udienza di merito, unitamente alle altre questioni pure sollevate e sopra sintetizzate.

10. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica del 7 dicembre 2021, è stata ivi trattenuta in decisione.

11. L’appello principale, proposto dal Ministero è fondato, ma, per le ragioni che si diranno, la sentenza di primo grado è meritevole di conferma con diversa motivazione.

11.1 La questione sollevata, per inficiare la statuizione recata dall’impugnata sentenza, con la quale il T.a.r. ha dichiarato la prescrizione del credito restitutorio avanzato dal Ministero, va risolta in senso adesivo alle prospettazioni dell’appellante dovendosi distinguere tra il credito per la prestazione lavorativa, per il quale si applica il termine di prescrizione quinquennale, ed il credito che spetta all’Amministrazione per conseguire il rimborso delle somme a tale titolo indebitamente corrisposte, per il quale si applica il termine decennale. Per il primo aspetto, va infatti rilevato che effettivamente il premio di congedamento ex art. 38 della legge n. 574/1980, quale indennità spettante per la cessazione del rapporto di lavoro, è soggetto a prescrizione quinquennale essendo qualificabile come indennità per la cessazione del rapporto di lavoro a’ sensi dell’art. 2948, n. 5 c.c. Viene però nel caso di specie in considerazione l’azione di recupero esercitata dall’Amministrazione ai sensi dell’art. 2033 c.c e per la quale opera il termine di prescrizione decennale. Invero, come da consolidato orientamento di questo Consiglio, “ alla ripetizione di indebito ex art. 2033 c.c., è applicabile l’ordinaria prescrizione decennale di cui all’art. 2946 dello stesso c.c., trattandosi di indebito oggettivo ” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2010, n. 4231).

Parte appellante, nel corso di questo giudizio, ha formulato istanza di deferimento all’Adunanza plenaria, ai sensi del primo o del secondo comma dell’art. 99 c.p.a., in considerazione del contrasto giurisprudenziale tra l’orientamento che valorizza, a fini di stabilizzazione, la differenza tra Ufficiali in ferma prefissata ed Ufficiali di complemento per la base volontaria ab initio del rapporto instaurato nei riguardi dei primi e l’opinione che, nell’interrogarsi circa l’individuazione del regime prescrizionale applicabile alle pretese dell’Amministrazione alla restituzione del premio di congedamento corrisposto, ha escluso l’applicabilità del termine quinquennale ex art. 2948 n. 5 c.c. In realtà, la questione interpretativa sollevata da parte appellata può reputarsi priva di rilievo ai fini della decisione della presente controversia proprio in considerazione della autonoma consistenza della posizione giuridica sottesa all’iniziativa restitutoria dell’Amministrazione, come detto riconducibile al paradigma dell’art. 2033 c.c. e quindi al regime del termine prescrizionale decennale. Non vi sono così ragioni per il deferimento all’Adunanza plenaria della questione interpretativa sollevata non risultando rilevante ai fini della soluzione della controversia innescata dal Ministero con il gravame in esame. L’appello, afferente, come detto, alla individuazione del termine prescrizionale, è quindi da accogliere.

12. Vanno a queste punto esaminate le deduzioni sollevate da parte appellata e tempestivamente riproposte in questa sede a’ sensi dell’art. 101 c.p.a., dovendosi ritenere, per la loro fondatezza, assorbita ogni ulteriore questione in rito altresì posta all’attenzione del Collegio con la memoria di costituzione, come quella relativa alla prospettata inammissibilità di alcune questioni in quanto sollevate dall’Amministrazione soltanto in questo grado di giudizio.

In particolare, l’appellato contesta le ragioni poste a sostegno del disposto recupero delle somme corrisposte a titolo di “ premio di fine ferma ” ai sensi dell’art. 38 della l.n. 574/1980 (recepito dall’art. 1786 del d.lgs. n. 66/2010, codice dell’ordinamento militare), previsto per gli “ Ufficiali di Completamento ”, stante la mancanza del presupposto ivi richiesto costituito dalla prestazione di un ulteriore periodo di ferma volontaria rispetto al servizio inizialmente svolto. L’appellato ritiene, quindi, che tale disciplina non sia applicabile nel caso di specie per essere la sua condizione lavorativa non assimilabile a quella degli Ufficiali di Complemento (tali sarebbero gli Ufficiali di “ Completamento ” di cui discorre l’Amministrazione) stante che il loro servizio è prestato a titolo obbligatorio per l’espletamento del servizio di leva.

La soluzione della questione richiede la preliminare ricognizione della disciplina di riferimento, dovendosi innanzitutto rilevare che l’art. 1786 citato è rubricato “ Trattamento economico degli ufficiali di complemento ” mentre non contiene alcun riferimento alla non meglio precisata categoria degli “ Ufficiali di Completamento ” di cui discorre parte appellante. Più precisamente, il secondo comma, primo periodo, di tale articolo statuisce che “ agli ufficiali di complemento, anche se transitati in servizio permanente effettivo, compete un premio di fine ferma pari al 15 per cento dello stipendio iniziale annuo lordo spettante al sottotenente di complemento o grado corrispondente, in servizio di prima nomina, per ogni semestre di ferma volontaria, ulteriore e successiva a quella iniziale, considerando come semestre intero la frazione di semestre superiore a tre mesi ”.

Ebbene, va confermata la sentenza di primo grado, sia pure con diversa motivazione, avuto riguardo alla rilevata differenza ontologica tra Ufficiali di ferma prefissata e Ufficiali di complemento, in quanto soltanto per i primi il rapporto nasce su base volontaria alla stessa stregua di un qualsiasi rapporto di lavoro. Ne consegue che la somma in questione, per tali ragioni, non deve essere restituita appunto in considerazione della natura volontaria ab initio del servizio espletato dagli Ufficiali in ferma prefissata a differenza degli Ufficiali di complemento i quali, al momento dell’arruolamento, danno inizio allo svolgimento del servizio di leva per il periodo previsto ex lege . Tale prospettazione trova conferma nel consolidato orientamento di questo Consiglio, in considerazione delle stesse pronunce richiamate da parte appellata e che per comodità si riportano (Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n.2181; id ., sez. IV, 16 febbraio 2011, n. 1007; id ., sez. IV, 31 ottobre 2007, n. 5657; id ., sez. IV, 10 aprile 2008, n. 1542; id ., sez. IV, 28 aprile 2008, n. 1866; id ., sez. IV, 12 maggio 2008, nn. 2194, 2195, 2196 e 2197). In particolare, questo Consiglio ha rimarcato, in ordine alla stabilizzazione nei ruoli speciale e tecnico-logistico dell’Arma dei carabinieri, “ la differenza ontologica sussistente tra gli ufficiali in ferma prefissata e quelli ausiliari volontari (di complemento e, successivamente, in rafferma), lì dove i primi, in quanto reclutati per soddisfare determinate esigenze connesse alla carenza di professionalità tecniche ovvero alla necessità di fronteggiare particolare esigenze operative (art.21 comma 2 del dlgs n.215/2001) rivestono compiti specifici, sicché non appare concretizzabile, come erroneamente sostenuto dall'appellante, un'assimilazione tra le due anzidette categorie ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV. 16 febbraio 2011, n. 1007). La sostanziale differenza tra le due figure dell’Ufficiale di Complemento e di Ufficiale di ferma prefissata traspare, come dedotto dall’appellato in prime cure, anche dal Decreto n. 14 del 12 gennaio 2009 del Direttore generale della Direzione Generale per il Personale Militare, emesso per regolamentare la stabilizzazione di ufficiali in ferma prefissata, ausiliari dei ruoli speciale e tecnico-logistico dell’Arma dei carabinieri, laddove, ad esempio, esclude “ ai fini del raggiungimento dei trentasei mesi di servizio utile nel quinquennio di riferimento, eventuali servizi prestati ai fini dell’assolvimento dell'obbligo di leva, nonché quello da allievo ufficiale e da ufficiale di complemento di 1^ nomina …”.

Non ignora il Collegio quanto stabilito dall’art. 1796 c.o.m. (rubricato “ Premio di fine ferma agli ufficiali in ferma prefissata ”), a mente del quale “ agli ufficiali in ferma prefissata, anche se transitati in servizio permanente effettivo, spetta il premio di fine ferma di cui dall’articolo 1786, per ogni semestre di ferma volontaria, ulteriore e successiva a quella iniziale, considerando come semestre intero la frazione di semestre superiore a tre mesi ”. Tale disposizione è stata già peraltro valorizzata da questo Consiglio, ritenendo che “ per effetto degli artt. 24 e 28 d.lgs. n. 215/2001 gli ufficiali in ferma prefissata hanno diritto al premio di fine ferma alle stesse condizioni e sotto i medesimi presupposti che la norma prescrive per l'attribuzione del beneficio agli ufficiali di complemento (equiparazione ora espressamente confermata dal combinato disposto degli artt. 1786 e 1796 d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66), e cioè, in particolare, con riguardo alla contrazione di una ferma ulteriore, che la legge richiede all’evidente scopo di incentivare l’ulteriore trattenimento in servizio del personale ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2017, n. 2091 e giurisprudenza ivi richiamata: sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3658;
sez. IV, 27 gennaio 2014, n. 379). Tuttavia va innanzitutto preso atto che nel caso di specie, come dedotto dall’appellato, trattasi della ripetizione di una somma corrisposta nel 2006 (riportata nel