Pubblicato il 15/03/2022

N. 01793/2022REG.PROV.COLL.

N. 08445/2021 REG.RIC.

N. 08652/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi in appello:
1) numero di registro generale 8445 del 2021, proposto da proposto dalla Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

Sicuritalia Ivri S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato A C, dall’Avvocato M N e dall’Avvocato S D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2,

nei confronti

di Security Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in proprio e in qualità di mandataria del costituendo r.t.i. con CSS Servizi S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

2) numero di registro generale 8652 del 2021, proposto da Security Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo r.t.i. con CSS Servizi S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Andrea Abbamonte in Roma, via degli Avignonesi, n. 5,

contro

- la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- Sicuritalia Ivri S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato A C, dall’Avvocato M N e dall’Avvocato S D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

entrambi per la riforma

della sentenza n. 9748 del 13 settembre 2021 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. III- quater , resa tra le parti, che ha annullato la determinazione della Regione Lazio n. G 13735/2020 con riferimento all’aggiudicazione del lotto n. 5 a favore del costituendo r.t.i. guidato da Security Service S.r.l.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione, nei rispettivi giudizi riuniti, di Sicuritalia Ivri S.p.a., di Security Service S.r.l. e della Regione Lazio;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022, il Consigliere M N;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione n. G18766 del 28 dicembre 2017, la Regione Lazio ha indetto la gara comunitaria centralizzata a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d. lgs. n. 50 del 2016, suddivisa in 26 lotti, per l’affidamento del servizio di vigilanza armata e guardiania presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Lazio da aggiudicarsi, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante una convenzione avente la durata di 24 mesi, eventualmente prorogati per altri 12, nonché durata degli ordinativi pari a 48 mesi.

1.1. Il bando di gara, approvato con il provvedimento di cui al punto precedente, è stato pubblicato sulla GUUE: Serie S250, 527424-2017-IT del 30 dicembre 2017, sulla G.U.R.I. n. 149, V serie speciale, del 29 dicembre 2017, sulla piattaforma informatica SITARL, sul BURL n. 2, quinta serie speciale, del 5 gennaio 2018, per estratto su due quotidiani a diffusione nazionale e due a diffusione locale, e tutti gli atti di gara sono stati altresì resi disponibili sulla piattaforma di e-procurement della Regione Lazio.

1.2. Con le successive determinazioni n. G00696 del 22 gennaio 2018 e n. G04406 del 5 aprile 2018, sono state apportate modifiche agli atti di gara, tra i quali il disciplinare di gara e il capitolato tecnico, e disposta la proroga della scadenza del termine di presentazione delle offerte fissato, in ultimo, al 23 maggio 2018.

1.3. Con la determinazione n. G11870 del 10 settembre 2019, è stato approvato l’esito delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa a cura del r.u.p. e sono state disposte le ammissioni alle successive fasi di gara e le esclusioni dalla stessa.

1.4. La suddetta determinazione n. G11870 del 10 settembre 2019 è stata rettificata e integrata dalla determinazione n. G16630 del 3 dicembre 2019 poiché, per mero errore materiale, un operatore non era stato indicato tra gli ammessi.

1.5. Con la determinazione n. G15984 del 21 novembre 2019, è stata nominata la Commissione aggiudicatrice della gara in oggetto.

1.6. All’esito delle sedute pubbliche e riservate previste dal disciplinare, è stata adottata la determinazione n. G13735 del 19 novembre 2020 con la quale, tra l’altro, è stata disposta l’aggiudicazione dei 26 lotti della procedura.

1.7. In pari data, la stazione appaltante ha proceduto ad effettuare le comunicazioni dovute e a pubblicare, in una sezione ad accesso riservato della piattaforma telematica di gara, tutti i verbali relativi alla procedura di gara citati nella determinazione dirigenziale di aggiudicazione-

1.8. In particolare, per quanto di interesse per il presente giudizio, è risultato aggiudicatario del lotto n. 5 della procedura, relativo al servizio di vigilanza armata, il costituendo r.t.i. tra Security Service S.r.l., odierna appellante, e CSS Servizi S.r.l. (di seguito anche aggiudicatario o controinteressato) con un punteggio pari a 89,49 per un’offerta economica di € 14.301.360,00 per il lotto n. 5.

1.9. Nello stesso lotto n. 5, si è classificato secondo in graduatoria il costituendo r.t.i. tra Sicuritalia S.p.a., odierna appellata, e Roma Union Security S.r.l. con un punteggio pari a 88,12 per un’offerta economica di € 14.858.517,60.

2. Il 11 gennaio 2021 Sicuritalia Ivri S.p.a. ha proposto ricorso per l’annullamento della suddetta determinazione del Direttore della Direzione Regionale “ Centrale Acquisti ” numero G13735 del 19 novembre 2020 nella parte in cui ha aggiudicato al costituendo r.t.i. guidato da Security Service S.r.l. il lotto n. 5 dell’appalto in questione nonché per l’annullamento di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento a quelli delle sedute riservate del 28 e del 30 ottobre 2020, citati nel provvedimento di aggiudicazione, « ma non resi disponibili ».

2.1. La Regione Lazio si è costituita e difesa in giudizio, per l’udienza di discussione sull’istanza cautelare fissata per la data del 2 febbraio 2021, chiedendo di rigettare il ricorso perché irricevibile ed infondato.

2.2. Anche la società controinteressata, in vista dell’udienza di discussione sull’istanza cautelare, si è costituita e difesa, chiedendo di rigettare il ricorso.

2.3. La medesima società controinteressata, Security Service S.r.l., ha altresì proposto ricorso incidentale, chiedendo anch’essa l’annullamento, previa sospensione, della suddetta determinazione n. G13735 del 19 novembre 2020, nella parte in cui si è collocata al secondo posto della graduatoria del lotto in questione la società ricorrente di primo grado Sicuritalia, unitamente a tutti i verbali di gara.

2.4. Alla prevista udienza del 2 febbraio 2021, il Tribunale, in considerazione del ricorso incidentale proposto e della necessità di permettere adeguata difesa al riguardo, ha rinviato l’udienza di discussione dell’istanza cautelare alla data del 16 febbraio 2021.

2.5. In vista dell’udienza del 16 febbraio 2021, la Regione Lazio ha prodotto una ulteriore memoria con cui ha ribadito – alla luce anche delle nuove argomentazioni effettuate dalla ricorrente – la tardività e l’infondatezza del ricorso principale, evidenziando inoltre l’improcedibilità del ricorso incidentale.

2.6. Con la sentenza n. 9748 pubblicata il 13 settembre 2021, il Tribunale – oltre a respingere il ricorso incidentale del r.t.i. controinteressato guidato da Security Service S.r.l. - ha accolto il ricorso principale, ritenendo infondata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata da Regione Lazio e fondato, invece, il motivo proposto da Sicuritalia Ivri S.p.a. circa l’utilizzo del lavoro straordinario nella proposta tecnica della Security Service S.r.l.

3. Avverso tale sentenza hanno proposto separati appelli, iscritti rispettivamente al R.G. n. 8445/2921 e al R.G. n. 8652/2021, sia la Regione Lazio che Security Service S.r.l. e, nel dedurre entrambe l’erroneità della sentenza impugnata sia nella parte in cui ha accolto il ricorso principale di Sicuritalia Ivri S.p.a., che a loro avviso doveva essere dichiarato irricevibile o, comunque, infondato, sia – la sola Security Service S.r.l. – nella parte in cui ha respinto il ricorso incidentale di questa, ne hanno chiesto la riforma, con la conseguente reiezione del ricorso principale proposto da Sicuritalia Ivri S.p.a.

3.1. Quest’ultima, a sua volta, nel costituirsi avanti a questo Consiglio di Stato ha chiesto la reiezione di entrambi gli appelli e ha comunque riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., i motivi del ricorso principale non esaminati dal primo giudice.

3.2. Con l’ordinanza n. 5881 del 29 ottobre 2021 la Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata e ha rinviato la causa all’udienza pubblica, da fissarsi con separato decreto, per l’esame del merito.

3.3. Infine, nella pubblica udienza del 24 febbraio 2022, il Collegio, sulle conclusioni come rassegnate dalle parti a verbale, ha trattenuto la causa in decisione.

4. Gli appelli proposti dalla Regione Lazio e da Security Service S.r.l. devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 96 c.p.a., in quanto proposti contro la stessa sentenza, come ha già chiarito in sede cautelare la già citata ordinanza n. 5878 del 29 ottobre 2021.

5. Gli appelli, ciò premesso, sono fondati nei limiti e per le ragioni che qui si espongono.

6. Non hanno pregio, anzitutto, le censure con le quali, nel primo motivo di appello, sia la Regione Lazio che Security Service S.r.l. deducono, con argomentazioni in larga parte e nella sostanza coincidenti, l’erroneità della sentenza impugnata per non avere dichiarato irricevibile il ricorso principale di Sicuritalia Ivri S.p.a.

7. Il ragionamento svolto al riguardo dalle appellanti, in sintesi, è il seguente.

8. La gara in questione è stata aggiudicata il 19 novembre 2020.

8.1. In pari data la stazione appaltante ha comunicato, via PEC, che la determinazione di aggiudicazione era stata altresì pubblicata, ai sensi dell’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, sul “ profilo del committente ” della Regione Lazio www.regione.lazio.it ed era disponibile al link www.centraleacquisti.regione.lazio.it, nella sezione “ Bandi scaduti ” all’interno del “ Dettaglio Bando ” concernente la procedura e che tutti i verbali citati dalla suddetta determinazione erano disponibili e scaricabili, invece, tramite un collegamento informatico ad accesso riservato all’interno della piattaforma di e-procurement regionale.

8.2. Da quel giorno, sostengono sia la Regione Lazio che Security Service S.r.l., decorrevano i termini per la presentazione del ricorso, atteso che la stazione appaltante aveva comunicato, pubblicato e reso disponibile tutto quello che è prescritto dalla legge (e con le modalità in essa previste), ai sensi di quanto dagli artt. 29 e 76 del d. lgs. n. 50 del 2016, e che i motivi di ricorso potevano essere proposti già in base ai verbali pubblicati (o, al più, approfonditi con motivi aggiunti in seguito alla conoscenza dei giustificativi della controinteressata).

8.3. Infatti la pubblicazione dell’offerta tecnica e dei giustificativi della stessa, diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice, non solo non è richiesta dalla predetta normativa, ma non è ricavabile nemmeno dai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, secondo cui « a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 ».

8.4. Dunque, ciò che è necessario che venga pubblicato, affinché possa cominciare a decorrere il termine di impugnazione, sono i verbali di gara, ivi compresi quelli riguardati le valutazioni effettuate dalle Commissioni da gara delle offerte, ma non le offerte (e i loro giustificativi).

8.5. Peraltro, evidenziano ancora le due appellanti, la “pubblicazione generalizzata” dell’offerta tecnica e dei suoi giustificativi risulterebbe, per qualunque tipo di gara, in contrasto con la tutela della riservatezza degli offerenti, e, nel caso concreto, sarebbe risultata ulteriormente in contrasto con le finalità ultime (garantire la sicurezza delle strutture sanitarie) dell’intera procedura.

8.6. Ne consegue la palese erroneità dell’affermazione del giudice di prime cure secondo cui « nel sito erano stati pubblicati una parte degli atti di gara, ma non era disponibile l’offerta tecnica ed il relativo allegato », atteso che i predetti due ultimi documenti non dovevano e non potevano essere pubblicati.

8.7. Allo stesso modo e per l’analoga ragione risulterebbe poi erronea anche la successiva affermazione del Tribunale, secondo cui « la nota della stazione appaltante del 26 novembre 2020 alle controinteressate dimostra che non tutti i documenti, comunque richiesti nel termine decadenziale per proporre il ricorso, erano stati immessi nel sistema », atteso che essa riguarda documenti che non dovevano essere immessi nel sistema.

8.8. La nota del 26 novembre 2020, quindi, dimostra unicamente che alcuni documenti relativi alle offerte degli operatori economici (e non alle operazioni di gara svolte dalla stazione appaltante) non erano stati – in maniera assolutamente corretta – pubblicati, atteso che della divulgazione di tali documenti, per legge (l. n. 241 del 1990 richiamata dall’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016), è necessario darne prima comunicazione ai c.d. controinteressati, al fine di consentire eventuali opposizioni degli stessi a tutela della riservatezza.

9. Ciò posto, le appellanti deducono che, come correttamente ricostruito anche nella sentenza impugnata, solo il 25 novembre 2020 e, quindi, sei giorni dopo la notifica dell’aggiudicazione, Sicuritalia Ivri S.p.a. ha chiesto l’accesso a tutti i verbali di gara, peraltro già in suo possesso, ed alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica della prima graduata, ivi comprese le giustifiche presentate in sede di verifica di anomalia dell’offerta.

9.1. La ricorrente principale in prime cure, quindi, ha impiegato 6 giorni a presentare la richiesta di accesso documentale (di documenti di cui tra l’altro, si ribadisce, era in parte già in possesso).

9.2. Altrettanto correttamente la sentenza impugnata rileva che « l’istanza è stata compiutamente evasa […] in data 10 dicembre 2020, nel termine stabilito dall’art. 76, comma 2, del d.lgs. 50/2016 », come dimostrato in atti dalla difesa della Regione, ribadendo che i verbali delle sedute di valutazione delle offerte tecniche erano già disponibili, dal 19 novembre 2020, sul sito dedicato, e che la stazione appaltante ha trasmesso via pec l’offerta tecnica e i giustificativi proposti da Security Service S.r.l. nel corso del subprocedimento di valutazione dell’anomalia dell’offerta in data 10 dicembre 2020.

9.3. Ciò che invece il giudice di primo grado avrebbe omesso di sottolineare e considerare è che il ricorso è stato notificato solo in data 11 gennaio 2021 e che la ricorrente ha inoltrato la richiesta di accesso agli atti sei giorni dopo la comunicazione di aggiudicazione.

9.4. Pertanto, come la Regione aveva sottolineato già in primo grado, pur volendo far decorrere il termine di impugnazione – erroneamente e non in conformità con i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2 luglio 2020 – dalla data di ostensione dell’offerta tecnica e dei suoi giustificativi e, cioè, dal 10 dicembre, il termine ultimo per l’impugnazione è da individuarsi nel termine massimo di 24 giorni dopo (ossia 30 giorni – 6 giorni per il ritardo nella richiesta di accesso) ossia il 3 gennaio, con la conseguenza che il ricorso principale, proposto solo l’11 gennaio 2021, è sicuramente tardivo.

9.5. La decorrenza dalla data del 10 dicembre (ossia quella di ostensione dell’offerta tecnica e dei giustificativi), tuttavia, nel caso in esame non risulta applicabile proprio in virtù di quanto enunciato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 12 del 2 luglio 2020, atteso che detta decorrenza – come ivi si legge - si applica solo in presenza di comportamenti tardivi e/o ostruzionistici da parte della stazione appaltante in riferimento all’istanza d’accesso (« L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché - in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti »).

9.6. Laddove invece - come nel caso in esame e come ha anche riconosciuto il giudice di primo grado nella sentenza impugnata – la stazione appaltante ha tenuto un comportamento corretto, evadendo l’istanza nel termine stabilito dall’art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2015, tale istanza comporta la “ dilazione temporale ” (ossia quella sorta di proroga iussu iudicis in base al quale il termine decadenziale di trenta giorni “slitta in avanti”) di 15 giorni.

9.7. Pertanto, nel caso in esame, il termine in avanti sarebbe slittato dal 19 dicembre al 3 gennaio (30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione del 19 novembre + 15 giorni di dilazione).

10. Le censure delle appellanti non possono trovare accoglimento.

10.1. Si deve osservare anzitutto che Sicuritalia Ivri S.p.a. ha potuto prendere esatta cognizione del vizio, poi denunciato nel ricorso (e, cioè, quello radicalmente escludente relativo ad una pretesa illegittimità dell’offerta per un utilizzo non consentito delle ore di lavoro straordinario da parte dell’aggiudicataria Security Service S.r.l.), solo effettuando l’accesso agli atti di gara e, dunque, il termine di 30 giorni per impugnare in nessun modo poteva decorrere dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, come invece sostengono, a torto, le appellanti.

10.2. Solo attraverso la conoscenza delle giustificazioni, in particolar modo, Sicuritalia Ivri S.p.a. avrebbe potuto ed ha potuto comprendere se e in che modo l’offerta di Security Service S.r.l. fosse strutturata quanto, più in particolare, all’organizzazione del lavoro straordinario, che costituisce l’oggetto principale del presente giudizio.

10.3. Nemmeno si può condividere l’assunto delle appellanti, secondo cui, ammesso e non concesso che il termine per impugnare fosse quello di 30 giorni + 15 giorni per l’accesso, dai 45 giorni complessivi dovessero essere sottratti i giorni – nel caso di specie 6 – che l’impresa ha atteso per effettuare l’accesso, in quanto, diversamente, si lascerebbe il concorrente arbitro di determinare ad libitum la decorrenza del termine.

10.4. Si tratta di un’argomentazione non certo irrilevante, nel calcolare il dies a quo per la decorrenza del termine per impugnare nel caso di accesso agli atti di gara, ma la tesi della c.d. “ sottrazione dei giorni ” sostenuta dalle appellanti non sembra essere un portato necessario dei principî affermati dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 e non pare del tutto compatibile con il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (art. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici.

10.5. Sostenere infatti che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni, individuato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020 per la c.d. dilazione temporale in ipotesi di accesso, debbano essere sottratti i sei giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, come certo l’ordinaria diligenza, prima ancora che l’art. 120, comma 5, c.p.a. gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare, mentre, va qui ricordato, la stessa amministrazione, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l’accesso agli atti, al di là dell’eventuale superamento di questo termine per condotte dilatorie od ostruzionistiche.

10.6. Sotto la vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, il termine a disposizione del privato per esercitare il proprio diritto d’accesso era stato fissato espressamente dal legislatore in 10 giorni (cfr. art. 79, comma 5- quater , del d. lgs. n. 163 del 2006).

10.7. Vero è che tale disposizione non è stata riprodotta nell’attuale codice dei contratti pubblici, ma altrettanto vero è che la Corte costituzionale ha da ultimo evidenziato come un’interpretazione conforme al contesto logico-giuridico di riferimento conduca a ritenere che la dilazione temporale del termine per la proposizione del ricorso sia « correlata all’esercizio dell’accesso nei quindici giorni previsti attualmente dall’art. 76 del vigente “secondo” cod. dei contratti pubblici (e, in precedenza, ai dieci giorni indicati invece dall’art. 79 del “primo” cod. contratti pubblici) » (Corte cost., 28 ottobre 2021, n. 204).

10.8. Esiste dunque piena continuità tra i due regimi normativi e l’istanza di accesso presentata dall’odierna appellata risulta tempestiva avuto riguardo ad entrambi.

19. Una diversa interpretazione, che pretenda di applicare il meccanismo della c.d. “ sottrazione dei giorni ” anche ad un’istanza d’accesso presentata entro un termine contenuto e ragionevole (e, comunque, non superiore ai suddetti quindici giorni), potrebbe risultare non del tutto in sintonia con i principi di legittimo affidamento e di proporzionalità.

19.1. La Sezione non ignora che, in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria, esista un orientamento più rigoroso in questa materia (v., ad esempio, Cons. St., sez. V, 16 aprile 2021, n. 3127), secondo cui più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, mentre « quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione » e, cioè, i 45 giorni decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione, ma nondimeno ritiene che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all’amministrazione per consentirlo (« immediatamente e comunque entro quindici giorni »: art. 76, comma 2, del d. lgs. n. 50 del 2016), senza sottrarre questi pochi giorni (nel caso di specie appena sei), invero già esigui perché contraddistinti da rigide preclusioni decadenziali ispirate in questa materia ad una evidente ratio acceleratoria, dai 45 giorni indicati dall’Adunanza plenaria, in modo da non superare così nel rispetto della stessa ratio acceleratoria, complessivamente e a tutto concedere anche nell’ipotesi di richiesto (e ottenuto) accesso, il termine ordinario massimo di 30 giorni per impugnare gli atti di gara.

20. Ne discende, dunque, che il ricorso di Sicuritalia Ivri S.p.a., notificato l’11 gennaio 2021, si deve ritenere tempestivo, come ha ritenuto il primo giudice, non potendo essere sottratti ragionevolmente, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata che, senza eludere la disciplina dei termini decadenziali, non sacrifichi però eccessivamente il diritto di difesa, i menzionati 6 giorni dai complessivi 45 giorni indicati dall’Adunanza plenaria, con la conseguente reiezione dell’istanza, formulata in via subordinata dall’appellata, di rimettere all’Adunanza plenaria la questione sulla decorrenza del termine per impugnare nell’ipotesi, qui non inveratasi, in cui il Collegio avesse ritenuto di seguire una interpretazione diversa.

21. Nel merito, tuttavia, e venendo al secondo motivo di censura proposto da entrambe le appellanti, il ricorso di Sicuritalia Ivri S.p.a., pur ricevibile, deve essere respinto nel merito perché, diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice richiamando un precedente di questa Sezione – la sentenza n. 90 del 4 gennaio 2019 – non pertinente al caso di specie, l’offerta di Security Service S.r.l. non poteva ritenersi illegittima né anomala.

21.1. La sentenza impugnata, occorre qui ricordare, ha rilevato che Security Service S.r.l. ha indicato, nell’offerta tecnica 550 ore non destinate al servizio, 394 da coprire mediante straordinario e 1972 quelle impiegate per ogni operatore.

21.2. L’impegno orario previsto nel bando è, pertanto, raggiunto solo attraverso l’utilizzo di 394 ore di lavoro straordinario.

21.3. La stessa Security Service S.r.l. ha proposto, come detto, il sistema di impiego c.d. 5+1 (art. 76 CCNL).

21.3. L’orario di lavoro settimanale ordinario, per il sistema 5+1, è di 35 ore settimanali (7 ore x 5 giorni per 20 settimane in relazione ai permessi previsti per tale sistema).

21.4. Infatti, sempre con riferimento alle previsioni del CCNL di categoria, tale criterio comporta l’attribuzione di ulteriori 7 giorni di conguaglio, oltre a quelli previsti dall’art. 84, per un totale di giorni 20.

21.5. Ne conseguirebbe, ad avviso del primo giudice, che lo straordinario esigibile nel peculiare sistema adottato deve essere concretamente individuato in relazione alle ore effettive di lavoro espletate, tenendo conto del sistema di computo della media stabilita dagli artt. 4 e 6 del d. lgs. n. 66 del 2003, sicché il limite annuo per il ricorso al lavoro straordinario non può essere superiore a 6 ore per ogni sette giorni lavorativi effettivi.

21.6. Nel sistema 5 + 1, pertanto, il monte ore straordinario massimo sarebbe pari a 312 ore annuali.

21.7. Ne consegue che qualora, come nel caso di specie, le ore di straordinario utilizzate dall’impresa e riportate nell’offerta, siano superiori a quelle ammissibili nel massimo, l’offerta è palesemente contraria alla previsione del capitolato tecnico della gara.

22. L’impresa dovrebbe infatti attuare, nei confronti dei lavoratori impegnati nel servizio, condizioni normative, contributive e retributive conformi a quelle fissate dalle disposizioni legislative e dai contratti ed accordi collettivi di lavoro applicabili alla categoria, e in generale, da tutte le leggi e norme vigenti o emanate nel corso dell’appalto, nazionali e regionali, sollevando le Amministrazioni da ogni responsabilità al riguardo, in conformità a quanto prevede l’art. 80 comma 5, lett. a ), del d. lgs. n. 50 del 2016.

22.1. Proprio perché il periodo massimo di straordinario consentito, è funzionale alla necessità di preservare la salute psico-fisica del lavoratore, in una con la tutela del lavoro (art. 35 Cost.), con la conseguenza che l’orario di lavoro straordinario che può essere preteso dall’azienda deve essere ricondotto e contenuto secondo criteri ragionevoli, nei termini generali indicati dall’art. 6 del d. lgs. n. 66 del 2003, nella parte applicabile all’attività di vigilanza armata, in conformità con il CCNL di settore, secondo una interpretazione che consideri la concreta esplicazione del servizio, quantificato, nel peculiare sistema adottato, in un massimo di 312 ore.

22.2. Security Service S.r.l., sempre secondo la ricostruzione della sentenza impugnata, ha indicato in 394 ore di lavoro straordinario per ogni lavoratore, ore che risultano necessarie per coprire le esigenze della commessa.

22.3. Si tratterebbe, all’evidenza, di un monte orario pro capite di molto superiore al massimo previsto dalla normativa di settore (312), così che l’offerta doveva essere esclusa dalla procedura negoziale per la violazione del CCNL di settore, a mente dell’articolo 80, comma 5, lett. a ), del d. lgs. n. 50 del 2016 e dall’articolo 5 del disciplinare di gara.

23. Le motivazioni del primo giudice, in sintesi sin qui espresse, non sono tuttavia condivisibili.

23.1. Le scelte aziendali di Security sono ampiamente conformi alle previsioni di CCNL.

23.2. Ed invero, come chiarisce adeguatamente il CCNL, i due sistemi di turnazione, pur avendo una cadenza di giorni di lavoro e di riposo o permesso diversa, entrambi non coincidenti con la settimana, e cioè il primo articolato su 6 giorni (5+1) il secondo su 8 (6+1+1), e pur avendo orari giornalieri ordinari differenti, rispettivamente di 7 ore il 5+1 e di 7,25 il 6+1+1, compensano le differenze orarie tra loro esistenti con un numero di permessi e di giornate di assenza retribuita, previste dal CCNL, concordato dalle parti sociali, proprio per neutralizzare siffatte differenze, e giungere su base annua ad un numero di ore di lavoro ordinario (e quindi di tetto massimo di lavoro straordinario) esattamente identiche tra di loro.

23.2. La realtà è che i due sistemi di turnazione hanno una sola differenza e, cioè, distribuiscono secondo una cadenza giornaliera diversa la stessa identica quantità di orario di lavoro, che è di 40 ore settimanali, e che al netto di “ causali di assenza varie ”, genera una prestazione ordinaria su base annua di 1578 ore.

24. Quanto precede è assicurato dal CCNL attraverso il combinato disposto degli artt. 76 (sistema 5+1), 77 ultimo comma ed 84, ed 85 CCNL che prevedono un numero di giornate di permessi e di ferie, per la GPG impiegata con il 5+1, complessivamente assai maggiore di quelle previste per il sistema 6+1+1, esattamente pensato, al minuto su base annua, per compensare le differenze di giornate lavorabili, e conseguentemente di ore lavorate che altrimenti sussisterebbero a svantaggio del 5+1 (altrimenti molto più gravoso).

24.1. La tabella di raffronto tra i due sistemi in calce alla tabella ministeriale consente di comprendere che, sviluppando il 5+1 su base annua, che è articolato su un ciclo lavorativo di 6 giorni, di cui 5 lavorati ed uno di riposo, si hanno 60,83 periodi di sei giorni (365:6) che generebbero, secondo la cadenza 5 giorni di lavoro ed uno di riposo propria di questo sistema, appunto 304,17 giornate di lavoro a 17 ore ciascuno, e 60,83 giorni di riposo.

24.2. Sviluppando di contro il 6+1+1 su base annua, che è articolato su un ciclo lavorativo di 8 giorni, di cui 6 lavorati e due non lavorati, cioè uno di permesso ed uno di riposo, risulterebbero 45,625 periodi di 8 giorni (365:8) che generebbero, secondo la cadenza ricordata, 273,75 giornate di lavoro, 45,625 giorni di permesso e 45,625 giorni di riposo, (dunque 273,25 giornate di lavoro e 91,25 di non lavoro) a 7 ore e 15 minuti ciascuno.

24.3. Va da sé che ove il CCNL si fosse fermato a quanto precede il sistema 5+1 avrebbe generato molte più giornate lavorate (304 contro 274) - e dunque ore di lavoro ordinario - del 6+1+1 e conseguentemente ridotto, solo per il primo sistema, la forbice di disponibilità sullo straordinario, come ha sostenuto la ricorrente principale in prime cure.

24.2. Ma tale differenza di giornate lavorabili tra i due sistemi (304 - 274 = 30) è neutralizzata dal CCNL, giacché l’art. 76 e l’art. 84 prevedono in favore del sistema 5+1, e solo di esso, l’attribuzione di altri 20 giorni di permesso annui, che invece non si applicano al 6+1+1 per esplicita previsione dell’art. 77, ultimo comma, che dunque trasformano altrettante giornate di lavoro in non lavoro, cui si aggiungono due giorni di ferie in più (25 per il sistema 5+1 e 23 per il sistema 6+1+1, cfr. art. 85 CCNL).

24.4. Dunque il delta sopra evidenziato di 30 gg. lavorabili si assottiglia con quanto precede, perché le stesse scendono su base annua, nel sistema del 5+1, a 259 (304 – 20 gg. di permesso ex art. 84 CCNL, – 25 gg. di ferie ex art. 85 CCNL) contro le circa 251 nel sistema 6+1+1 (274,25- 23 gg. di ferie ex art. 85 CCNL).

24.5. Il resto, per giungere al risultato di perfetta parità di ore di lavoro ordinario lavorabili in entrambi i sistemi (visto che le altri causali di assenza, come malattia, assemblee, formazione sono di fatto identiche), lo fa la differenza di orario giornaliero (da moltiplicarsi su tutti i giorni lavorabili), che nel 5+1 ammonta a 7 ore, e nel 6+1+1 sono 7 ore e 15 minuti (15 minuti al giorno moltiplicato 251 gg lavorabili a 7 ore e 15 minuti, generano 8,66 giornate così arrivando allo stesso numero di giornate annue, 259 del 5+1). 24.6. Si giunge così ad un totale di ore lavorabili in entrambi i sistemi identiche, pari a 1578, che sono il frutto esattamente delle durate orarie giornaliere, riposi, permessi, distribuzione cicli, di cui al