Pubblicato il 19/10/2017

N. 04839/2017REG.PROV.COLL.

N. 05544/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm.
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5544 del 2017, proposto da:
Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore , nonché Consiglio superiore della magistratura – CSM, in persona del legale rappresentante pro tempore , entrambi rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi 12, sono elettivamente domiciliati;

contro

D A S, rappresentato e difeso dall'avvocato M T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Domenico Chelini, 5;

nei confronti di

Segreto Antonio, rappresentato e difeso dagli avvocati Guido Corso e Giovanni Pesce, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Bocca di Leone, 78;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I n. 06992/2017, resa tra le parti, concernente revoca della “ pubblicazione di uffici direttivi giudicanti o requirenti di secondo grado e legittimità, deliberata dal Plenum nella seduta del 7 luglio 2016 ”, limitatamente all’ufficio direttivo di Presidente del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di D A S e di Segreto Antonio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 settembre 2017 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Tortorella e Pesce, nonché l’Avvocato dello Stato Del Gaizo;

Sentite altresì le stesse parti ai sensi dell'art. 60 Cod. proc. amm.;

Risulta dagli atti che con delibera del 7-11 luglio 2016, il Consiglio superiore della magistratura pubblicava la vacanza, al 31 dicembre 2016, di diciotto uffici direttivi superiori e apicali di legittimità.

Le domande di partecipazione alla selezione per la copertura dei posti andavano presentate nel periodo dal 1° al 30 settembre 2016.

In ragione della sopravvenienza del d.-l. 31 agosto 2016, n. 168, con delibera del 22 settembre 2016 il Consiglio superiore della magistratura revocava la pubblicazione per tredici degli uffici banditi con la delibera del luglio 2016, e per l’ufficio di Presidente del Tribunale superiore delle acque pubbliche disponeva un supplemento istruttorio.

Con delibera del 23 novembre 2016 il Plenum del Consiglio approvava la proposta della V Commissione, disponendo la revoca della pubblicazione degli uffici direttivi giudicanti o requirenti di secondo grado e legittimità deliberata dal Plenum nella seduta del 7 luglio “ limitatamente all’ufficio direttivo di Presidente del Tribunale superiore delle acque pubbliche – vac- 1.1.2017 - dott. Segreto ”.

Seguiva la restituzione al dott. D A, odierno appellante, della domanda di partecipazione all’interpello da lui presentata il 29 settembre 2016.

Egli proponeva allora ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio avverso la revoca e gli atti presupposti, deducendone l’illegittimità per le seguenti ragioni:

1) Violazione, quanto alla collocazione ordinamentale del Tribunale superiore delle acque pubbliche, degli artt. 139, 142, 143 r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775 ( Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici );
del d.C.P.S. 10 ottobre 1947, n. 1696 ( Aumento di una unità nel grado 2° dei ruoli organici della magistratura [gruppo A], per la Presidenza del tribunale superiore delle acque pubbliche );
dell’art. 2, comma 1, lett. a) , l. 11 marzo 1953, n. 87 ( Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale );
dell’art. 6 l. 24 maggio 1951, n. 392 ( Distinzione dei magistrati secondo le funzioni. Trattamento economico della Magistratura nonché dei magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei conti, della Giustizia militare e degli avvocati e procuratori dello Stato );
dell’art. 12, comma 11, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 ( Nuova disciplina dell'accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150 ).

Per il ricorrente, le funzioni giudicanti del Tribunale superiore delle acque pubbliche (TSAP) non sono omogenee a quelle della Corte di cassazione. Per l’effetto, il TSAP non può essere inquadrato all’interno della medesima Corte, con la conseguenza che il suo Presidente non può essere equiparato alle figure apicali cui si applicava la proroga di cui all’art. 5 d.-l. n. 168 del 2016.

2) Violazione, quanto all’ambito di applicazione della proroga, dell’art. 5, comma 1, d.-l. n. 168 del 2016, nonché dell’art. 10, comma 15, d.lgs. n. 160 del 2006 e dell’art. 14 delle Preleggi.

Secondo il ricorrente, la proroga ex lege aveva quale unico scopo quello di far fronte all’emergenza organizzativa dei soli uffici di cassazione, di talché non vi era alcuna valida ragione per estenderla anche a situazioni diverse, estranee alla detta esigenza organizzativa.

Si costituivano il Ministero della giustizia ed il Consiglio superiore della magistratura, chiedendo il rigetto del ricorso.

Analogamente faceva il controinteressato dott. Segreto, che peraltro eccepiva preliminarmente l’inammissibilità ed improcedibilità del gravame.

In data 24 aprile 2017 il ricorrente presentava ricorso per motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento del d.m. del 15 dicembre 2016, con il quale il Ministro della giustizia aveva disposto il trattenimento in servizio del dottor A S sino al 31 dicembre 2017, con relativa proroga e presa di possesso delle funzioni di presidente del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

Con sentenza 14 giugno 2017, n. 6992, il Tribunale amministrativo del Lazio accoglieva il ricorso, annullando conseguentemente i provvedimenti impugnati.

Avverso tale decisione interponevano appello il Ministero della giustizia ed il Consiglio superiore della magistratura, deducendone l’erroneità sotto un duplice profilo giuridico:

1) Error in iudicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 d.-l. 168/2016, convertito, con modificazioni, dalla l. 197/2016, nonché degli artt. 139 T.U. 1775/1933, 6 l. 392/1951, 10, co. 15 d.lgs. 160/2006 e del dlcps 10.10.1947, n. 1696 .

Per gli appellanti, non ritenendo riferibile la deroga disposta dall’art. 5 d.-l. n. 168 del 2016 a magistrati diversi da quelli menzionati espressamente o per una finalità diversa da quella ivi indicata, la sentenza sarebbe incorsa in errore, dando esclusivo rilievo alle disposizioni processuali, piuttosto che a quelle ordinamentali, così omettendo di considerare che la norma applicata dal Consiglio nella delibera impugnata ha eminentemente carattere ordinamentale e non già processuale.

2) Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 d.-l. 168/06 in comb. disp. con l’art. 10, co. 15, d.lgs. 160/2006 e in relazione all’art. 14 disp. prel. c.c.

Sempre per gli appellanti, una corretta lettura dell'art. 5 d.-l. n. 168 del 2016, in connessione con le disposizioni di riforma dell’ordinamento giudiziario, conduce a logicamente ritenere che la norma ricomprenda nel proprio ambito applicativo anche l'ufficio di presidente del TSAP, senza che occorra ricorrere ad un’interpretazione estensiva del dato normativo.

Si costituivano in giudizio sia il dott. D A, che chiedeva la reiezione del gravame, sia il dott. Segreto, che viceversa instava per il suo accoglimento.

All’udienza del 28 settembre 2017, fissata per la trattazione in camera di consiglio dell’istanza cautelare, il Collegio rappresentava alle parti la possibilità di una decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm..

Preliminarmente, il Collegio ritiene di prescindere dall’esame delle censure di irricevibilità del ricorso introduttivo, formulate dal controinteressato dott. Segreto in ragione della mancata impugnazione della delibera del CSM del 5 luglio 2017, dal momento che, ad un complessivo esame degli atti di causa, l’appello appare fondato.

La controversia si incentra su un’unica questione interpretativa: se la proroga di cui all’art. 5, comma 1, d.-l. n. 168 del 2016 si applichi anche all’ufficio del Presidente del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

È qui il caso di anzitutto rilevare il sistema delle norme della cui interpretazione si verte.

L’art. 5 ( Proroga del trattenimento in servizio di magistrati presso la Suprema Corte di cassazione e modifica del limite di età per il conferimento di funzioni direttive di legittimità ) d.-l. 31 agosto 2016, n. 168 ( Misure urgenti per la definizione del contenzioso presso la Corte di cassazione, per l'efficienza degli uffici giudiziari, nonché per la giustizia amministrativa ), poi convertito dalla legge 25 ottobre 2016, n. 197, stabilisce: «Al fine di assicurare la continuità negli incarichi apicali, direttivi superiori e direttivi presso la Suprema Corte di cassazione e la Procura Generale della Corte di cassazione, in ragione delle molteplici iniziative di riforma intraprese per la definizione dell'elevato contenzioso ivi pendente, gli effetti dell'articolo 1, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, sono ulteriormente differiti al 31 dicembre 2017 per i magistrati che ricoprono funzioni apicali, direttive superiori o direttive presso la Suprema Corte di cassazione e la Procura Generale, i quali non abbiano compiuto il settantaduesimo anno di età alla data del 31 dicembre 2016 e che debbano essere collocati a riposo nel periodo compreso fra la medesima data del 31 dicembre 2016 e il 30 dicembre 2017. Per tutti gli altri magistrati ordinari resta fermo il termine ultimo di permanenza in servizio stabilito dal citato articolo 1, comma 3, del decreto-legge n. 90 del 2014».

Il “differito” negli effetti art. 1 ( Disposizioni per il ricambio generazionale nelle pubbliche amministrazioni ), comma 3, d.-l. n. 90 del 2014, come modificato dalla legge di conversione n. 114 del 2014, disponeva: «Al fine di salvaguardare la funzionalità degli uffici giudiziari, i trattenimenti in servizio, pur se ancora non disposti, per i magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari che alla data di entrata in vigore del presente decreto ne abbiano i requisiti ai sensi dell'articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503, e successive modificazioni, sono fatti salvi sino al 31 dicembre 2015 o fino alla loro scadenza se prevista in data anteriore ».

Successivamente, l’art. 18 ( Proroga degli effetti del trattenimento in servizio dei magistrati ordinari ), comma 1, d.-l. 27 giugno 2015, n. 83 ( Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell'amministrazione giudiziaria ), convertito con modificazioni dalla l. 6 agosto 2015, n. 132, aveva disposto: «Al fine di salvaguardare la funzionalità degli uffici giudiziari e garantire un ordinato e graduale processo di conferimento, da parte del Consiglio Superiore della Magistratura, degli incarichi direttivi e semidirettivi che si renderanno vacanti negli anni 2015 e 2016, gli effetti dell'articolo 1, comma 3, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, sono differiti al 31 dicembre 2016 per i magistrati ordinari che non abbiano compiuto il settantaduesimo anno di età alla data del 31 dicembre 2015 e che debbano essere collocati a riposo nel periodo fra lo stesso 31 dicembre 2015 ed il 30 dicembre 2016. Per gli altri magistrati ordinari che abbiano compiuto almeno il settantaduesimo anno di età alla data del 31 dicembre 2015, resta fermo il termine ultimo di permanenza in servizio stabilito dal citato articolo 1, comma 3, del decreto-legge n. 90 del 2014».

Il Collegio anzitutto considera che dalle dette norme dei convertiti decreti-legge n. 90 del 2014 e n. 83 del 2015 risultava una speciale (per i magistrati) ma omogenea disciplina transitoria incidente sul regime del loro rapporto di servizio, derogatoria all’abrogazione con effetti al 31 dicembre 2014, disposta dall’art. 1, commi 1 e 2, d.-l. n. 90 del 2014, delle precedenti disposizioni legislative sul trattenimento in servizio, i cui effetti risultavano così differiti al 31 dicembre 2016.

A seguito della ricordata norma dell’art. 5 del convertito decreto-legge n. 168 del 2016, questa speciale disciplina transitoria (riconosciuta non costituzionalmente illegittima da (così Corte cost., 10 giugno 2016, n. 133: cfr. ord. 21 dicembre 2016, n. 290) è stata a sua volta transitoriamente derogata in parte, con effetti differiti al 31 dicembre 2017, «per i magistrati che ricoprono funzioni apicali, direttive superiori o direttive presso la Suprema Corte di cassazione e la Procura Generale, i quali non abbiano compiuto il settantaduesimo anno di età alla data del 31 dicembre 2016 e che debbano essere collocati a riposo nel periodo compreso fra la medesima data del 31 dicembre 2016 e il 30 dicembre 2017» .

Ne è risultato, quanto all’età di effettivo collocamento a riposo dei magistrati, un regime disomogeneo e duplice, in ragione combinata della posizione organizzativa ricoperta al tempo dell’ultimo dei detti tre decreti-legge e dell’età individuale. Alla ricorrenza di entrambi gli elementi, opera il differimento al 31 dicembre 2017 dell’abrogazione delle disposizioni sul trattenimento in servizio;
alla mancata ricorrenza di uno o di entrambi, resta fermo il differimento solo al 31 dicembre 2016.

La presente controversia, pacifico essendo l’ultimo elemento (l’età individuale) per il dott. A S, Presidente del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, consiste nel verificare se la sua posizione organizzativa rientri tra le «funzioni apicali, direttive superiori o direttive presso la Suprema Corte di cassazione» di cui parla la disposizione, cioè tra le posizioni particolari più alte dell’ordine giudiziario, favorevolmente discriminante rispetto a tutto il resto dei magistrati. Dalla contestualizzazione oggettiva del suo rapporto organico, infatti, può discendere quell’effetto particolare sulla durata del suo rapporto individuale di servizio.

La sentenza appellata dà una risposta negativa, perché esclude che la posizione da lui ricoperta di Presidente del TSAP rientri tra quelle cui si riferisce il detto art.