Pubblicato il 23/03/2023

N. 02974/2023REG.PROV.COLL.

N. 01610/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1610 del 2023, proposto da
Cellnex Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B e L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Diano Marina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C M e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di G C in Roma, via Cicerone, n. 44;

nei confronti

Wind Tre S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 125/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Diano Marina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 il Cons. G G e uditi per le parti gli avvocati M B e G C;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

1. Cellnex Italia S.p.A., operatore titolare della “Autorizzazione generale per le reti e i servizi di comunicazione elettronica” ex art. 11 (già art. 25) del d.lgs. n. 259 del 2003, come tale legittimato a svolgere “l’attività di fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica” e a realizzare le relative opere e infrastrutture, unitamente a Wind Tre S.p.A., in data 15 luglio 2020 ha presentato al Comune di Diano Marina un’istanza di autorizzazione ex art. 87 (oggi art. 44) del d.lgs n. 259 del 2003, al fine di realizzare una Stazione Radio Base (in sigla anche S.R.B.) sulla porzione di lastrico solare, da essa condotta in locazione, dell’immobile sito nel detto Comune, in via Canepa n. 8, censito in catasto al foglio 1, mapp. 735 (codice sito: IM142).

1.1 Con ordinanza n. 145 del 29 settembre 2020 il Comune di Diano Marina ha respinto la prefata istanza di autorizzazione. Avverso tale diniego Cellnex Italia S.p.A. ha proposto ricorso e con sentenza n. 778 del 1/9/2021, il T.A.R. per la Liguria lo ha accolto, annullando il provvedimento impugnato. In data 21 gennaio 2022 il Comune di Diano Marina ha interposto appello avverso detta decisione, con contestuale istanza di sospensione della stessa.

All’esito dell’udienza camerale del 24 febbraio 2022, il Consiglio di Stato ha trattenuto direttamente la causa in decisione, che ha quindi definito con sentenza n. 1504 del 2 marzo 2022 respingendo l’appello.

1.2 All’esito del ridetto giudizio, Cellnex Italia S.p.A. ha quindi riavviato l’iter per la realizzazione dell’impianto, provvedendo, altresì, in data 24 marzo 2022, al deposito di una nuova richiesta di autorizzazione sismica in variante (imposta dalla necessità, emersa nella fase prodromica all’avvio dei lavori, di provvedere ad un rinforzo strutturale della porzione di edificio destinata all’installazione), in accoglimento della quale il Comune di Diano Marina, in data 25 maggio 2022, ha rilasciato l’Autorizzazione sismica n. 41/2022, necessaria per la realizzazione dell’opera.

1.3 Nelle more della realizzazione dell’intervento il Comune di Diano Marina con nota prot. n. 22468 del 4 novembre 2022 ha, tuttavia, comunicato che il titolo autorizzativo doveva intendersi decaduto ex art. 87, comma 10 (oggi art. 44, comma 11), del d.lgs. n. 259 del 2003 (“Le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio-assenso”) e, per l’effetto, ha vietato l’esecuzione dei relativi lavori.

1.4 Con nota del 18 novembre 2022, Cellnex Italia S.p.A., unitamente a Wind