Pubblicato il 23/03/2023

N. 02974/2023REG.PROV.COLL.

N. 01610/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1610 del 2023, proposto da
Cellnex Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B e L A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Diano Marina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati C M e G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di G C in Roma, via Cicerone, n. 44;

nei confronti

Wind Tre S.p.A., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 125/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Diano Marina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 il Cons. G G e uditi per le parti gli avvocati M B e G C;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

FATTO E DIRITTO

1. Cellnex Italia S.p.A., operatore titolare della “Autorizzazione generale per le reti e i servizi di comunicazione elettronica” ex art. 11 (già art. 25) del d.lgs. n. 259 del 2003, come tale legittimato a svolgere “l’attività di fornitura di reti o servizi di comunicazione elettronica” e a realizzare le relative opere e infrastrutture, unitamente a Wind Tre S.p.A., in data 15 luglio 2020 ha presentato al Comune di Diano Marina un’istanza di autorizzazione ex art. 87 (oggi art. 44) del d.lgs n. 259 del 2003, al fine di realizzare una Stazione Radio Base (in sigla anche S.R.B.) sulla porzione di lastrico solare, da essa condotta in locazione, dell’immobile sito nel detto Comune, in via Canepa n. 8, censito in catasto al foglio 1, mapp. 735 (codice sito: IM142).

1.1 Con ordinanza n. 145 del 29 settembre 2020 il Comune di Diano Marina ha respinto la prefata istanza di autorizzazione. Avverso tale diniego Cellnex Italia S.p.A. ha proposto ricorso e con sentenza n. 778 del 1/9/2021, il T.A.R. per la Liguria lo ha accolto, annullando il provvedimento impugnato. In data 21 gennaio 2022 il Comune di Diano Marina ha interposto appello avverso detta decisione, con contestuale istanza di sospensione della stessa.

All’esito dell’udienza camerale del 24 febbraio 2022, il Consiglio di Stato ha trattenuto direttamente la causa in decisione, che ha quindi definito con sentenza n. 1504 del 2 marzo 2022 respingendo l’appello.

1.2 All’esito del ridetto giudizio, Cellnex Italia S.p.A. ha quindi riavviato l’iter per la realizzazione dell’impianto, provvedendo, altresì, in data 24 marzo 2022, al deposito di una nuova richiesta di autorizzazione sismica in variante (imposta dalla necessità, emersa nella fase prodromica all’avvio dei lavori, di provvedere ad un rinforzo strutturale della porzione di edificio destinata all’installazione), in accoglimento della quale il Comune di Diano Marina, in data 25 maggio 2022, ha rilasciato l’Autorizzazione sismica n. 41/2022, necessaria per la realizzazione dell’opera.

1.3 Nelle more della realizzazione dell’intervento il Comune di Diano Marina con nota prot. n. 22468 del 4 novembre 2022 ha, tuttavia, comunicato che il titolo autorizzativo doveva intendersi decaduto ex art. 87, comma 10 (oggi art. 44, comma 11), del d.lgs. n. 259 del 2003 (“Le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio-assenso”) e, per l’effetto, ha vietato l’esecuzione dei relativi lavori.

1.4 Con nota del 18 novembre 2022, Cellnex Italia S.p.A., unitamente a Wind TRE S.p.A., ha denunciato l’illegittimità del ridetto provvedimento rilevando che:

- il termine decadenziale di n. 12 mesi non poteva che decorrere dalla data della sentenza del Consiglio di Stato n. 1504 del 2 marzo 2022, per effetto della quale il titolo autorizzativo si era definitivamente consolidato, in conseguenza della rimozione del provvedimento comunale di diniego;

- i lavori, in ogni caso, non avrebbero potuto avere inizio prima del rilascio dell’Autorizzazione sismica n. 42/2002 (25 maggio 2022), sicché il ridetto termine decadenziale non poteva comunque decorrere anteriormente a quella data.

1.5 Con comunicazione prot. n. 24128 del 24 novembre 2022 il Comune di Diano Marina ha confermato e ribadito il contenuto del provvedimento sopra citato.

2. La Cellnex Italia S.p.A., odierna appellante, ha, quindi, impugnato avanti il T.A.R. per la Liguria tali provvedimenti, chiedendone l’annullamento.

2.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto le censure così rubricate:

1) violazione dell’art. 44, comma 11 (già art. 87, comma 10), d.lvo. 259/2003 – eccesso di potere – manifesta illogicità – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – contraddittorietà – sviamento .

3. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.A.R. per la Liguria ha respinto il suddetto ricorso.

4. Con ricorso notificato il 17 febbraio 2023 e depositato il 20 febbraio 2023 Cellnex Italia S.p.A. ha proposto appello avverso la prefata sentenza.

4.1 A sostegno dell’impugnazione ha dedotto i motivi così rubricati:

1) error in iudicando e riproposizione di domande e censure ex art. 101 cod. proc. amm. violazione dell’art. 44, comma 11 (già art. 87, comma 10), d.lvo. 259/2003 – eccesso di potere – manifesta illogicità – erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto – travisamento – contraddittorietà – sviamento .

5. In data 24 febbraio 2023 si è costituito in giudizio il Comune di Diano Marina. Lo stesso Comune ha depositato memorie difensive il 13 marzo 2023 chiedendo la reiezione dell’appello.

5.1 Sempre in data 13 marzo 2023 anche la società appellante ha depositato memorie difensive insistendo per l’accoglimento del gravame.

6. All’udienza in camera di consiglio fissata per l’esame collegiale dell’istanza cautelare incidentalmente proposta dalla parte appellante ex art. 98 c.p.a., la causa è stata introitata, previo avviso alle parti presenti, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. per l’eventuale decisione nel merito con sentenza in forma semplificata.

7. L’appello proposto è infondato e deve essere respinto.

8. Con l’unico motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. per la Liguria ha rigettato il ricorso di primo grado proposto da Cellnex Italia S.p.A. affermando che:

- il termine decadenziale di n. 12 mesi, doveva così essere determinato: “- 4 mesi dalla formazione del titolo per silenzio assenso avvenuta il 16.9.2021 e la notifica del ricorso in appello del 21.1.2022;
- 8 mesi dalla pubblicazione della sentenza di appello (2.3.2022) al 2.11.2022”;

- non vi era alcuna ragione per escludere dal computo il lasso temporale (4 mesi) tra la formazione del titolo e la notifica del ricorso in appello, non potendo condividersi l’assunto della ricorrente secondo cui il predetto termine decadenziale decorreva dalla data della conclusione del giudizio di appello.

In particolare, secondo la società appellante il giudice di prime cure avrebbe completamente omesso di considerare l’ulteriore censura ritualmente svolta da Cellnex Italia S.p.A. nel ricorso introduttivo del giudizio – in questa sede espressamente riproposta anche ai sensi dell’art. 101 c.p.a. – al fine di evidenziare l’illegittimità del provvedimento impugnato. Più segnatamente, come risulterebbe dalla nota inviata al Comune in data 18 novembre 2022, nella fase preliminare all’avvio delle lavorazioni sarebbe emersa la necessità di procedere ad interventi di rafforzamento strutturale, tali da rendere necessaria la richiesta di una nuova autorizzazione sismica in variante ai sensi dell’art. 94 D.P.R. 380/2001 (disposizione secondo la quale “fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione del competente ufficio tecnico”).

Si aggiunge che, in accoglimento dell’istanza presentata in data 24 marzo 2022 (prot. 5993), il Comune di Diano Marina, solo in data 25 maggio 2022, ha rilasciato l’Autorizzazione Sismica n. 41/2022 ex art. 94 D.P.R. 380/2001, prima della quale la realizzazione dell’intervento non solo non sarebbe stata giuridicamente possibile, ma avrebbe, anzi, integrato un grave illecito edilizio, avente rilevanza penale (art. 95 D.P.R. 380/2001), che il Comune stesso sarebbe stato tenuto a sanzionare e reprimere.

Parte appellante conclude, pertanto, nel senso che il titolo ex art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003 soggiacerebbe non soltanto all’applicazione dell’art. 15, comma 2, D.P.R. n. 380/2001, richiamato nella sentenza impugnata, ma anche a quella degli artt. 94 e 95 D.P.R. n. 380/2001, con l’ulteriore evidente corollario che non potrebbe essere imputato a inerzia della Cellnex Italia S.p.A. (cui la norma riconnette il detto effetto decadenziale per decorso del termine di 12 mesi) il mancato avvio di lavori, espressamente vietati dalla legge prima del rilascio del titolo sismico. L’affermazione contraria, secondo cui il termine decadenziale decorrerebbe pur in assenza di alcuna inerzia dell’istante, risulterebbe priva di alcuna logica giustificazione, manifestamente irrazionale ed ex se contraddittoria.

8.1 La censura non coglie nel segno.

In limine va, tuttavia, disattesa l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune appellato nella memoria depositata il 13 marzo 2023 secondo cui la doglianza in parola sarebbe stata introdotta per la prima volta in sede di appello in violazione del c.d. divieto di nova.

E, infatti, essa risulta essere stata formulata con il ricorso di primo grado in chiusura del primo motivo (pag. 7 al punto II.5) e, come lamentato dalla società appellante, non risulta essere stata espressamente esaminata dal T.A.R. per la Liguria nella sentenza impugnata.

8.2 Nel merito, la censura è, in ogni caso, priva di giuridico fondamento.

Come esplicitamente riconosciuto dalla stessa Cellnex Italia S.p.A. nel proprio atto di appello l’esigenza di acquisire l’autorizzazione sismica in variante è stata rappresentata per la prima volta con istanza solo in data 24 marzo 2022, a distanza significativa di tempo (circa 6 mesi) dalla formazione del titolo (risalente al 16 settembre 2021), e non è, comunque, in grado di determinare uno spostamento in avanti del dies a quo del termine di conclusione dei lavori ad esso legato.

Stabiliva, infatti, l’art. 87, comma X, del d.lgs. n. 259 del 2003 nella versione qui ratione temporis applicabile, che “Le opere debbono essere realizzate, a pena di decadenza, nel termine perentorio di dodici mesi dalla ricezione del provvedimento autorizzatorio espresso, ovvero dalla formazione del silenzio-assenso” sicché ogni sopravvenienza successiva al venire in essere del titolo abilitativo tacito non incide sul decorso del termine decadenziale ed ogni dilazione della scadenza di quest’ultimo, stante la sua perentorietà, deve passare per l’espressa autorizzazione dell’amministrazione.

8.3 In questo senso, per evitare la decadenza del titolo (già perfezionatosi,) Cellnex Italia S.p.A. (così come già condivisibilmente rilevato dal T.A.R. Liguria nella decisione di primo grado) aveva l’onere di presentare un’istanza di proroga, rappresentando al Comune dette sopravvenute esigenze.

Deve aggiungersi, peraltro, a conferma dell’atteggiamento inerte assunto dall’odierna appellante, che l’appellato Comune di Diano Marina ha rilasciato la richiesta Autorizzazione Sismica n. 41/2022 già in data 25 maggio 2022 e, quindi, ben prima (circa cinque mesi) dello spirare del termine annuale per l’avvio e completamento dei lavori (invero, mai comunque intrapresi).

9. Per le ragioni sopra succintamente esposte l’appello è, dunque, infondato e deve essere respinto con conferma della sentenza appellata.

10. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 91 c.p.c. e 26 c.p.a. la soccombenza e sono da porre integralmente a carico della parte appellante.