N. 01705/2010 REG.DEC.

N. 10096/2009 REG.RIC.

N. 10139/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10096 del 2009, proposto da:
Ministero dell'Economia e delle Finanze - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Sisal S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. R M, N P, con domicilio eletto presso R M in Roma, via XX Settembre 1;

nei confronti di

Consorzio Lotterie Nazionali, rappresentato e difeso dagli avv. Cesare Caturani, Giuseppe De Vergottini, Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso Giuseppe De Vergottini in Roma, via A. Bertoloni N.44;

Sul ricorso numero di registro generale 10139 del 2009, proposto da:
Consorzio Lotterie Nazionali, rappresentato e difeso dagli avv. Cesare Caturani, Giuseppe De Vergottini, Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso Giuseppe De Vergottini in Roma, via A. Bertoloni N.44;

contro

Sisal Spa, rappresentato e difeso dagli avv. R M, N P, con domicilio eletto presso R M in Roma, via XX Settembre 1;
Aams - Amministrazione Autonoma Monopoli di Stato;

nei confronti di

Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

quanto al ricorso n. 10096 del 2009:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione II n. 11396/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DELL'ESERCIZIO DI LOTTERIE NAZIONALI AD ESTRAZIONE ISTANTANEA.

quanto al ricorso n. 10139 del 2009:

della sentenza breve del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione II n. 11396/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE DELL'ESERCIZIO DI LOTTERIE NAZIONALI AD ESTRAZIONE ISTANTANEA.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sisal S.p.A. e di Consorzio Lotterie Nazionali e di Sisal Spa e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 marzo 2010 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati R M, N P, Cesare Caturani, Giuseppe De Vergottini, Carlo Malinconico e gli Avvocati dello Stato Roberta Tortora, Gaetano Zotta.

In sede di istanze preliminari è presente l'Avvocato dello Stato Federica Varrone.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In forza di concessione regolata con atto convenzionale del 15/10/2003 e successive integrazioni, avente durata di sei anni e con scadenza al 31/5/2010, il Consorzio Lotterie Nazionali ( ex Lottomatica S.p.a.) è divenuto il gestore unico delle lotterie ad estrazione istantanea e differita.

E’ intervenuta, quindi, la normativa di cui al decreto legge ( recante misure anticrisi) n.78 del 1 luglio 2009 convertito nella legge n.102 del 3/8/2009 con cui il legislatore ha inteso modificare il regime concessorio di gestione di dette lotterie basato su un unico concessionario per addivenire ad un sistema multiconcessionario ( fino a quattro concessionari).

In particolare, al riguardo, l’art.21 , dal titolo “ rilascio di concessioni in materia di giochi” recita testualmente:

“1 Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione attribuita , nel rispetto dei principi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte , competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, per assicurare altresì la maggiore concorrenzialità , economicità e capillarità distributiva della raccolta delle lotterie nazionali ad estrazione istantanea e differita, in previsione della prossima scadenza della vigente concessione per l’esercizio di tale forma di gioco, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il Ministero delle finanze-Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l’aggiudicazione della concessione , relativa anche alla raccolta a distanza delle predette lotterie , ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica.

“2 La concessione di cui al comma 1 prevede un aggio comprensivo del compenso dell’8 per cento dovuto ai punti di vendita per le lotterie ad estrazione istantanea , pari all’11,90 per cento della raccolta e valori medi di restituzione della raccolta in vincite , per ciascun concessionario aggiudicatario, non superiori al 75 per cento.

“3 La selezione concorrenziale per l’aggiudicazione della concessione è basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa , nell’ambito della quale valore prioritario è attribuito ai seguenti criteri:

rialzo delle offerte rispetto ad una base predefinita che assicuri, comunque, entrate complessivamente non inferiori a 500 milioni di euro nell’anno 2009 e 300 milioni di euro nell’anno 2010, indipendentemente dal numero finale dei soggetti aggiudicatari ;

b) offerta di standard qualitativi che garantiscano la più completa sicurezza dei consumatori in termini di non alterabilità e non imitabilità dei biglietti, nonché di sicurezza del sistema di pagamento delle vincite;

capillarità della distribuzione attraverso una rete su tutto il territorio nazionale , esclusiva per il concessionario, costituito da un numero non inferiore a 10.000 punti vendita , da attivare entro il 31 dicembre 2010, fermo restando il divieto, a pena di nullità, di clausole contrattuali che determinino restrizioni alla libertà contrattuale dei fornitori dei beni o servizi;

“4) le concessioni di cui al comma 1, eventualmente rinnovabili per non più di una volta , hanno la durata massima di nove anni, suddivisi in due periodi rispettivamente di cinque e quattro ani. La prosecuzione della concessione per il secondo periodo è subordinata alla positiva valutazione dell’andamento della gestione da parte dell’amministrazione concedente , da esprimere entro il primo semestre del quinto anno di concessione.

“5) Per garantire il mantenimento dell’utile erariale , le lotterie ad estrazione istantanea in dette in costanza della vigente concessione continuano ad essere distribuite dalla rete esclusiva dell’attuale concessionario che le gestisce, comunque non oltre il 31 gennaio 2012, secondo le regole vigenti, a condizione che quest’ultimo sia risultato aggiudicatario anche della nuova concessione……

“11)Al fine di consentire la parità di trattamento tra i soggetti che parteciperanno alle selezioni previste… anche dal presente articolo , qualora il nuovo aggiudicatario sia già concessionario dello specifico gioco, il trasferimento in proprietà all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato di tutti i beni materiali ed immateriali costituenti la rete distributiva fisica, previsto dalla concessioni in essere, è differito alla scadenza della convenzione di concessione sottoscritta all’esito delle citate procedure di selezione ….”

L’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, sulla scorta di quanto in proposito deciso dal legislatore nazionale, attivava la procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea a mezzo di bando di gara pubblicato il 19 agosto 2009 e il relativo capitolato d’oneri recanti la disciplina della procedura selettiva in parola.

Alla predetta gara presentava domanda di partecipazione il solo Consorzio Lotterie Nazionali, mentre SISAL S.p.A. , altro operatore primario nel settore dei giochi e delle scommesse (titolare della concessione del Superenalotto), non presentava domanda di partecipazione alla gara e impugnava innanzi al Tar del Lazio il succitato bando di gara per l’affidamento in concessione dell’esercizio delle lotterie ad estrazione istantanea ( c.d. “ Gratta e Vinci”), il relativo capitolato d’oneri e gli annessi allegati

La ricorrente Società deduceva il carattere discriminatorio delle clausole del bando, il loro contrasto con i principi comunitari e nazionali sulla concorrenza , denunciando , in particolare, il chiaro favor per l’attuale concessionario in ragione della riserva di cui alla disposizione recata dal comma 5 del suindicato art.21 della legge n.102/09.

L’adito Tar, con sentenza n.11396/09, resa in forma semplificata, dopo aver respinto l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata ex adverso dalle parti resistenti, ha accolto il proposto gravame, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

In particolare, il giudice di primo grado pur dando atto che “gli atti di gara impugnati si muovono nel tracciato costituito dai commi” dell’art.21 citato, ha in sostanza rilevato come il meccanismo della procedura di selezione ha reso poco o per nulla praticabile, in ragione del contenuto discriminatorio delle condizioni apposte nel bando, l’osservanza dei principi comunitari e nazionali in tema di concorrenza, vanificando, in concreto l’intendimento del legislatore di passare da un sistema “ monoproviding” a quello “multiproviding”.

Più specificatamente il TAR ha statuito che non sarebbe stata assicurata la par condicio tra i partecipanti aspiranti concessionari, con una sostanziale alterazione del mercato e tanto con riferimento alle prescrizioni della gara riconosciute come irrazionali e comunque discriminatorie, specificatamente individuate :

nella previsione di un diritto di ingresso alla gara, quale base d’asta, costituito dalla somma di 800 milioni di euro dovuta dagli aggiudicatari ( condizione ritenuta illegittima sia in relazione all’eccessiva sua intrinseca onerosità sia, comunque in relazione ai criteri di riparto delle quote da versarsi da ciascuno dei partecipanti;

nel criterio della capillarità della rete distributiva costituito da un numero non inferiore a 10.000 punti vendita;

nella riserva in favore dell’attuale concessionaria della distribuzione dei prodotti della lotteria istantanea “Gratta e Vinci” fino al 31 gennaio 2012;

nella previsione del potere di verifica da parte dell’Amministrazione concedente dell’andamento della gestione ai fini della prosecuzione della concessione per il secondo periodo della sua durata novennale. .

In definitiva, ha sostenuto il Tar, le condizioni di gara non sono compatibili con l’effettivo ingresso di nuovi operatori (che al contrario avrebbe dovuto costituire la reale intentio legis) , senza che in concreto sia stata adottata una equilibrata regolamentazione del sistema , il tutto a detrimento dei parametri di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di tutela della concorrenza che pure devono sempre essere presenti in subjecta materia.

Il giudice di primo grado oltre a censurare la illegittimità di tali prescrizioni si è spinto a formulare quelli che avrebbero dovuto essere, a suo avviso, i necessari correttivi da apportarsi alla procedura di selezione, così individuati:1) ripartizione del diritto di ingresso proporzionale alla quota di mercato;
2) fissazione di un limite massimo di punti vendita;3) modulazione dei parametri di verifica dell’andamento della gestione al quinto anno che tenga conto della posizione differenziata tra l’attuale concessionario e i nuovi concessionari subentranti.

Avverso tale sentenza ha proposto appello, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, il Ministero delle Finanze- Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato che ha , in via preliminare, riproposto l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado proposto dalla SISAL S.p.A. in ragione della mancata presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Ad avviso dell’appellante, non potendosi ravvisare nelle clausole del bando quale che sia carattere discriminatorio, all’attuale appellata non era preclusa affatto la possibilità di partecipare alla gara, per cui, contrariamente a quanto statuito dal TAR, non può considerarsi ammissibile l’impugnativa “ diretta” degli atti della procedura di selezione di che trattasi,.

Nel merito, l’Amministrazione appellante deduce in generale la erroneità delle statuizioni contenute nella sentenza de qua, la sua contraddittorietà nonchè l’avvenuta invasione delle competenze del legislatore, sostenendo la legittimità delle prescrizioni della procedura di selezione ritenute erroneamente irrazionali dallo stesso giudice.

Più in particolare, viene censurata la sentenza nella parte in cui avrebbe individuato degli indici rivelatori di una situazione di favore per l’attuale concessionario ( il Consorzio Lotterie Nazionali), mentre, al contrario, sono state assicurate condizioni tecnico- economiche assolutamente paritarie per tutti i partecipanti alla gara.

L’Avvocatura erariale , poi, critica l’operato del giudice di primo grado lì dove questi ha voluto suggerire i correttivi che il bando avrebbe dovuto recare : trattasi, secondo l’appellante, di indicazioni del tutto impraticabili o perché violative ( questi sì ) del principio della concorrenza o perché invasive della sfera di valutazione rimessa unicamente al legislatore.

La difesa delle Amministrazioni intimate ha quindi concluso per l’accoglimento dell’appello.

Anche il Consorzio Lotterie Nazionali ( attuale gestore del Gratta e Vinci ) ha impugnato la sentenza n.11396/09 della Seconda Sezione del Tar Lazio , ritenendola errata nei presupposti e nelle prese conclusioni. In particolare, l’appellante Consorzio., dopo aver percorso le varie tappe della vicenda per cui è causa ha criticato la decisione del giudice di primo grado di ritenere ammissibile il ricorso di SISAL S.p.A. pure in assenza di domanda di presentazione alla gara : l’impostazione sul punto data dal Tar non è condivisibile vuoi perché non viene in rilievo il carattere discriminatorio delle clausole del bando vuoi perché, in ogni caso, le prescrizioni di gara non impediscono in modo assoluto alla predetta Società di prendere parte alla procedura concorsuale.

Quanto alle questioni di merito, il Consorzio sostiene anch’esso la erroneità sia delle censure sia delle indicazioni formulate dal primo giudice con riferimento ai punti fondamentali già sopra evidenziati, atteso, in particolare, che: a) il preteso favor che sarebbe stato previsto con la continuazione della gestione del G.&V da parte dell’attuale concessionario è del tutto inconfigurabile ;
b) il limite minimo dei 10.000 punti vendita pure criticato dal TAR, si appalesa del tutto congruo tenuto conto che l’originaria ricorrente SISAL S.p.A. può contare su una rete distributiva ben più consistente;
c) la verifica ai fini della prosecuzione della gestione della concessione per il secondo periodo della durata novennale costituisce il legittimo esercizio di un doveroso onere di controllo da parte dell’Amministrazione concedente

Anche il secondo appellante ha chiesto che la sentenza di primo grado venga riformata, con conseguente reiezione del ricorso proposto in prime cure.

Peraltro nell’ambito del gravame d’appello rubricato al n.10096, SISAL S.p.A ha proposto appello incidentale avverso e per la riforma in parte qua della citata sentenza n.11396/2009. La predetta Società sostiene che il giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto la conformità delle disposizioni di cui all’art.21 della legge n.102/2009, mentre sia tale norma che il bando emanato in applicazione di essa contrastano con i principi nazionali e comunitari di non discriminazioni, di proporzionalità, di tutela della libertà di concorrenza e del mercato nonché del principio di parità di trattamento previsto e sancito dal Trattato CEE agli artt.43 e 49.

Dal momento che alcune disposizioni del citato art.21 della legge n.102/2009 violano il diritto comunitario, sempre secondo l’appellante incidentale, il Tar avrebbe dovuto disapplicarle e, conseguentemente annullare gli atti impugnati : in tali sensi SISAL S.p.A. chiede che questo giudice di appello provveda, in riforma della sentenza di primo grado.

Inoltre l’appellante incidentale chiede, ove necessario, che questa Sezione rimetta gli atti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea perché si pronunci sulla questione della contrarietà della normativa nazionale ( art.21 legge n.102/09) alle disposizioni del trattato CEE e ai principi sanciti dalla giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia.

Le parti hanno quindi presentato a sostegno delle loro ragioni diffuse memorie difensive, supportando, altresì le rispettive tesi, oralmente, in udienza, con approfondite e circostanziate argomentazioni.

La causa , quindi, all’odierna udienza è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1, - Gli appelli all’esame, in quanto rivolti avverso la stessa sentenza, vanno riuniti ai sensi e per gli effetti dell’art.335 del codice di procedura civile.

Giungono alla cognizione del Collegio i ricorsi in appello dell’Azienda Autonoma dei Monopoli di Stato e del Consorzio Lotterie Nazionali proposti avverso la sentenza del TAR Lazio ( n.11396/09) con cui è stato accolto il gravame proposto dalla S.p.A. SISAL al fine di ottenere l’annullamento degli atti ( bando di gara, capitolato d’oneri, capitolato tecnico, schemi di convenzione) relativi alla procedura di selezione per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici denominati lotterie nazionali ad estrazione istantanea. Inoltre viene in decisione l’appello incidentale con cui SISAL S.p.A ha impugnato detta sentenza nella parte in cui il TAR pur accogliendo il ricorso ha erroneamente ritenuto conforme ai principi comunitari le disposizioni recate dall’art.21 della legge n.102/09, senza quindi disapplicare tale norma e annullare, per quanto di ragione, gli atti amministrativi ad essa sottostanti.

Ciò detto, appare utile integrare, gli elementi di fatto sopra esposti con alcune annotazioni e tanto non solo ai fini di una esaustiva comprensione in generale della vicenda di che trattasi, ma anche per avere adeguata contezza della portata della controversia, in ragione, in particolare, della sua enorme rilevanza economica sia per la pubblica Amministrazione sia per i soggetti privati coinvolti nel giudizio, come peraltro concordemente sottolineato da tutte le parti in causa.

Le lotterie nazionali ad estrazione istantanea sono state istituite nel 1994 e rappresentano uno dei più importanti settori del mercato dei giochi, che ha fatto registrare dal 2004 al 2008 un enorme incremento del fatturato lordo, passando da 596 milioni di euro a 9,2 miliardi di euro. In forza della convenzione stipulata il 14 ottobre 2003 e successivi atti aggiuntivi è stata affidata, per la durata di anni sei e con scadenza al 31/5/2010, alla R.T.I. Lottomatica poi Consorzio Lotterie Nazionali la concessione relativa al servizio di gestione delle lotteria nazionali ad estrazione istantanea, con il meccanismo di gioco del c.d. Gratta e Vinci. Approssimandosi quindi la data della scadenza è stato richiesto da parte di AAMS al Consiglio di Stato un parere in ordine alla possibilità di procedere ad un rinnovo della concessione in scadenza e questo Consesso con parere reso nell’Adunanza della Terza Sezione del 5 maggio 2009 ( n.1163) ha in primo luogo qualificato il rapporto in rilievo come una concessione di servizi, ritenendola , come tale , non assoggettabile al divieto di rinnovo introdotto dall’art.23 della legge n.62 del 2005 ( legge comunitaria del 2004) nonché dall’art.57 del Codice dei contratti pubblici., esprimendo, nondimeno, l’avviso per cui, al di là della possibilità di un rinnovo in cui rimangono sostanzialmente invariati i contenuti della concessione in scadenza, una nuova concessione nascente da una diversa negoziazione del rapporto di che trattasi dovesse avvenire “ previa gara informale”.

Successivamente, è intervenuto, superandosi , in tal modo , la situazione descritta dal parere della Terza Sezione di questo Consesso, il dettato legislativo di cui all’art.21, commi 1 e 2 del decreto legge 1 luglio2009 n.78 ( “anticrisi”), convertito, con modificazioni nell’art.21 della legge n.102 del 3 agosto 2009 che ha mutato il regime di gestione della concessione in questione, passando da un assetto organizzativo monoconcessionario ad uno multiconcessionario ( fino a quattro concessionari).

Fin qui alcune delle caratteristiche fisiologiche del gioco del Gratta e Vinci e le salienti tappe di vita della relativa concessione, elementi di cognizione che pure torneranno utili nel prosieguo della trattazione della vicenda.

2. - Tanto premesso, in relazione ai profili prettamente processuali della controversia, il Collegio deve farsi preliminarmente carico di esaminare il motivo con cui viene qui reiterata dagli appellanti principali l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposto in prime cure da SISAL S.p.A., per avere la medesima Società omesso di presentare domanda di partecipazione alla gara.

Secondo le parti appellanti il non aver presentato tale domanda determina in capo alla SISAL l’assenza delle condizioni all’azione di cui all’art.100 c.p.c. e, più specificatamente, di un interesse legittimo qualificato ad agire tale da rendere inammissibile la proposta impugnativa ;
né la stessa si può ammettere (come erroneamente ritenuto dal TAR) facendo leva su quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui il bando per come formulato impedirebbe in assoluto la partecipazione del soggetto alla gara, atteso che, nella specie non si rinvengono clausole discriminatorie e comunque ostative alla partecipazione del concorrente.

Il motivo non può trovare accoglimento.

E’ ben noto alla Sezione l’indirizzo giuriprudenziale che esclude l’ammissibilità dell’impugnativa allorquando il ricorrente non abbia partecipato alla procedura e le prescrizioni del bando non sono in modo assoluto impeditive di tale partecipazione ( cfr Ad. Pl. 20/1/2003 n.1): in tali casi, si è detto, il soggetto non assume una posizione giuridica differenziata che lo abilita a sindacare la legittimità del bando di gara alla quale non ha dimostrato in concreto di voler partecipare e, a cui , comunque, avrebbe potuto partecipare ( in tal senso, Sez . V 4/4/2004 n. 2705;
idem 23/8/2004 n.5572).

Tale regola , però, non è sempre applicabile, ben potendo la stessa , in presenza di specifiche situazioni, come quella in esame, secondo un altro orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di dover aderire, soffrire della relativa “deroga”

Invero, in primo luogo si osserva che non può escludersi una diretta ed immediata lesività del bando, sì da consentirne l’impugnativa pure in assenza di domanda di partecipazione alla gara, allorquando l’interesse dedotto in giudizio non è quello volto a conseguire l’aggiudicazione secondo le regole del bando ritenute illegittime , ma quello strumentale alla integrale rinnovazione della gara ( cfr, Cons. Stato, Sez. V, 8/572005 n. 4208 ;
idem 14/2/2003 n. 794)

Ad ogni modo, con riferimento alla peculiarità della vicenda all’esame la fattispecie rientra a pieno titolo in quei casi in cui la giurisprudenza ha riconosciuto la non necessità della previa domanda di partecipazione alla gara ai fini dell’ammissibilità del ricorso allorchè si è in presenza di clausole discriminatorie del bando che, quanto meno, rendono gravose le condizioni di partecipazione alla gara , sì da alterare l’essenza dell’oggetto della stessa ( cfr. Cons Stato, Sez. V, n. 1624/09;
idem 11/11/2004 n. 73 41 ;
Sez. VI ( ordinanza ) 21/12/2004 n. 6110 ;
ancora, in tal senso, Corte di Giustizia CE decisione 12/12/04 –C230/2).

In particolare, come di seguito si andrà a verificare ed illustrare, una delle prescrizioni della procedura selettiva, quella che in applicazione della disposizione di cui al comma 5 dell’art.21 della legge n.102/09 prevede la conservazione in capo all’attuale concessionario della gestione delle lotterie ad estrazione istantanea fino al 31 gennaio 2012, altera l’oggetto della gara , determinando, tenuto conto della particolare onerosità delle partecipazione alla gara medesima, una disparità di condizioni quanto meno di partenza per i concessionari diversi da quello attuale, con conseguente assoluta incertezza circa il contenuto economico della concessione in appalto e tanto è sufficiente a radicare in capo alla ricorrente SISAL S.p.A. un interesse qualificato ad impedire lo svolgimento di detta gara.

Se così è, ne deriva che non è più sostenibile l’esigenza della presentazione della domanda di partecipazione nell’ipotesi in cui le prescrizioni della procedura selettiva di livello comunitario si rivelino oltremodo penalizzanti per soggetti, come SISAL S.p.A. che, pur aventi in astratto titolo a parteciparvi, vedono di fatto frustrata tale partecipazione.

La doglianza in rassegna va dunque respinta.

3. - Passando ad esaminare le questioni di merito, le censure formulate con i due appelli proposti in via principale (e che per ragioni di logica connessione vengono trattate congiuntamente) nei confronti dell’impugnata sentenza colgono nel segno sia pure nei sensi e nei limiti oltreché per gli effetti che si vanno ad illustrare.

Il giudice di primo grado con la sentenza qui gravata pur osservando come l’Amministrazione si sia mossa nel tracciato delineato dai principi comunitari del Trattato e dai criteri di cui all’art.21 della legge n.102/09, ritiene di cogliere l’esistenza di una discrasia in sede di trasposizione di dette regole nel bando, lì dove l’Amministrazione non avrebbe calibrato i criteri disciplinanti la procedura selettiva con gli intendimenti del legislatore di dare vita ad una gara di assegnazione della concessione secondo un sistema multiproviding, venendo di fatto frustrata l’espressa finalità della legge che ( comma 1 del citato art.21) ha inteso affidare la gestione della concessione in parola ad un pluralità di soggetti da scegliersi mediante “procedure aperte, competitive e non discriminatorie” .

IL Tar ha , in particolare, rinvenuto nella lex specialis della gara degli indici distorsivi dei principi di imparzialità, non discriminazione e tutela della libertà di concorrenza individuandoli in quattro elementi costituiti da:

l’entità del diritto di ingresso e la mancata indicazione di un criterio proporzionale di ripartizione dello stesso;

nella condizione di ammissibilità alla gara consistente nella titolarità di una rete in esclusiva su tutto il territorio nazionale di almeno 10.000 punti vendita;

la conservazione in favore del concessionario uscente della gestione della concessione fino al 31/1/2012;

nella previsione di una verifica della gestione quale condizione per il passaggio al secondo periodo di concessione.

Detto giudice ha giudicato tali prescrizioni non sufficientemente garantistiche dei principi comunitari e nazionali di parità di trattamento, non discriminazione e proporzionalità vigenti in subjecta materia, ritenendoli, in quanto tali, illegittime;
contestualmente il TAR ha censurato il comportamento “omissivo” tenuto dall’Amministrazione che avrebbe dovuto inserire nel bando ( e non l’ha fatto) “ misure mitigatorie rivolte a realizzare l’ordine impartito dal legislatore di determinare l’ingresso nelle lotterie nazionali ad estrazione istantanea di nuovi operatori” ravvisate specificatamente. 1) “nella ripartizione proporzionale del diritto di ingresso alla quota di mercato;2) nell’individuazione di un limite massimo ai punti di vendita;3) nella modulazione dei parametri di verifica dell’andamento della gestione al quinto anno della posizione differenziata tra l’attuale concessionario ed i nuovi”.

Ebbene, in disparte la questione relativa alla individuazione e rilevazione dell’elemento “distorsivo” derivante dalla proroga della gestione per l’attuale concessionario di cui alla precedente lettera c) per la quale valgono ( come in appresso si va a dire) le censure di carattere assorbente denunciate da SISAL S.p.A. con il proposto appello incidentale, gli assunti del Tar si rivelano errati nei presupposti di fatto e di diritto oltrechè nelle conseguenti prese conclusioni, come fondatamente dedotto sia dal Ministero delle Finanze- Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato sia dal Consorzio Lotterie Nazionali a mezzo dei relativi gravami.

Relativamente alla previsione del “diritto d’ingresso” previsto dal bando in applicazione della disposizione normativa di cui al comma 3 lett.a) dell’art.21 della legge n.102/09, la stessa, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR , non si appalesa illegittima.

Il bando ha previsto un diritto d’ingresso, quale offerta rispetto ad una base predefinita, di 500 milioni di euro per l’anno 2009 e 300 milioni di euro per l’anno 2010, sì da raggiungersi comunque l’importo di euro 800milioni, “indipendentemente dal numero finale dei soggetti aggiudicatari” ( fino a quattro ).

Ora, la fissazione dell’importo del c.d. “diritto di ingresso” nella misura suindicata non è incongrua e nemmeno discriminatoria risultando, per quanto di notevolissima consistenza, compatibile con le finalità , gli interessi “in gioco” e le caratteristiche tecniche della procedura selettiva per cui è causa ove, in particolare, si osservi che:

la gara ha per oggetto la concessione di un servizio del valore economico, come concordemente rilevato dalla parti in causa di circa 10 dieci miliardi di euro l’anno , con ricavi , quindi per i soggetti concessionari, di rilevantissima portata;

il bando è diretto, ontologicamente, a selezionare i principali operatori del settore del gioco, soggetti decisamente “forti” ed idonei a sopportare , per così dire l’urto iniziale di un esborso così cospicuo e d’altra parte SISAL S.p.A., in relazione alla struttura del soggetto, ben avrebbe potuto far fronte a tale esborso;

a fronte dell’affidamento di un concessione di un servizio pubblico di così enorme importanza economica ben può configurarsi il diritto dell’Amministrazione concedente di assicurarsi una adeguata entrata per le casse erariali al momento di partecipazione alla gara. In ogni caso, quella in contestazione è una scelta effettuata direttamente dal legislatore in sede di emanazione della normativa regolante la materia e, come tale, non appare , relativamente all’an e al quantum, suscettibile di censure.

Neppure può imputarsi all’Amministrazione la mancata introduzione, nel predetto contesto, di una c,d, “misura mitigatrice” lncidente sui i criteri di riparto di detto diritto d’ingresso e sulla suddivisione dell’importo in misura proporzionale alle quote di mercato pure indicate ( erroneamente) dal giudice di primo grado.

Invero, le condizioni di parità nella determinazione dell’importo iniziale da corrispondersi all’Amministrazione procedente , a ben vedere sono state previste per tutti i partecipanti, giacchè tutti i concorrenti ( siano essi uno o più di uno ) sono gravati dell’onere fissato in partenza di integrare l’importo d’ingresso fino a 800 milioni di euro.

Neppure pertinente è la mancata previsione della suddivisione del diritto di ingresso, in modo proporzionale, secondo le quote di mercato: una siffatta critica pure contenuta nella sentenza non può trovare accoglimento in quanto quella indicata dal TAR si rivela una strada per così dire, impercorribile, attesa , in pratica, l’impossibilità di determinare in via preventiva la quota di mercato “spettante” a ciascun operatore, tanto con riferimento al mercato attuale, allo stato coperto dalla concessione in gestione al Consorzio, quanto a quello futuro e potenziale, in relazione al quale non appare possibile prevedere in anticipo, in ragione dell’ insorgenza di tante variabili dipendenti, quale sarà la fetta di mercato di ciascuno degli operatori.

Fondate si appalesano, poi, le doglianze formulate dagli appellanti in ordine alla statuizioni rese dal Tar sul punto della condizione di ammissibilità alla gara costituita dalla titolarità da parte di ciascun concessionario di una rete capillare di vendita di almeno 10.000 punti vendita.

Una siffatta previsione che, anche qui , riproduce il disposto di al comma 3, lettera c), del più volte citato art.21, ad avviso del Collegio non sta ad evidenziare alcun sintomo di violazione del principio di non discriminazione e/o di parità di trattamento e neppure si appalesa incongrua, come erroneamente rilevato dal TAR.

Effettivamente non si comprende in che modo il limite minimo di 10.000 punti sarebbe distorsivo del principio della concorrenza : trattasi di condizione che è prevista direttamente dalla legge ed appare congrua rispetto ai peculiari, qualificanti aspetti della gara : invero, in considerazione del valore estremamente importante dal punto di vista non solo economico ma anche sociale della concessione per cui è causa, è del tutto plausibile che il legislatore prima e l’Amministrazione poi, in sede di bando, richiedano al soggetto che voglia competere la dotazione di una rete di vendita del numero della suindicata consistenza Trattasi, in altri termini, di un requisito di carattere tecnico opportunamente richiesto in vista di una gara che non può non vedere come protagonisti soggetti forti dal punto di vista economico che possano e debbano contare su una solida struttura organizzativa.

Peraltro con riferimento alla posizione della SISAL S.pA. il problema all’esame non si pone minimamente dal momento che la suindicata Società è pacificamente in possesso di tale requisito, potendo contare su una rete articolata in un numero di punti vendita ben superiore ai diecimila.

Il Tar, poi, sempre sul punto si è spinto “oltre” censurando, la mancata previsione di un numero massimo di punti di vendita , utile, a suo avviso , per assicurare la maggiore concorrenzialità, economicità e capillarità della rete distributiva.

Tale rilievo è destituito di fondamento sia fattuale che giuridico, come correttamente dedotto dalle parti appellanti

L’apposizione della clausola dal giudice di primo grado, oltre a non trovare ancoraggio in alcun disposizione legislativa, a ben vedere si appalesa contraria proprio a quei principi di concorrenzialità e di libertà di iniziativa economica cui pure intenzionalmente , ancorchè erroneamente, era diretto il suggerimento.

Invero, l’individuazione di un numero massimo di punti vendita finirebbe con il limitare la capacità degli operatori di aumentare l’offerta sul mercato, impedendo di “allargare” tali punti di vendita dei prodotti Gratta &
Vinci ad altri esercizi commerciali, con la concreta restrizione ( in questo caso sì) del principio più volte affermato dalla giurisprudenza comunitaria della massima libertà di concorrenza.

4. - Rimane da verificare la questione della legittimità o meno della previsione della verifica della gestione al quinto anno della concessione, ai fini della prosecuzione del successivo periodo pure affrontata dal primo giudice e ritenuta dal medesimo non conforme al principio di parità di trattamento cui pure devono informarsi le regole di gara.

Dunque, la durata della concessione è fissata in nove anni, divisa in due periodi rispettivamente di cinque e quattro nani, come recita il comma 4 dell’art.21 e come previsto dal punto 2.5 del Capitolato d’oneri. Il passaggio al secondo periodo di gestione della concessione, sempre secondo quanto previsto dalla suindicata disposizione legislativa e dalla lex specialis della gara, è subordinato alla positiva valutazione dell’andamento della gestione da effettuarsi, a cura dell’Amministrazione concedente, entro il primo semestre del quinto anno di concessione.

Ebbene, il TAR ritiene che la verifica del quinto anno di cui al comma 4 dell’art.21 legge n.102/09 non vede i concessionari in una situazione paritaria , attesa la posizione di vantaggio del Consorzio in ragione della “ proroga” della concessione fino al 31/1/2012, il che in un certo modo “ falserebbe” il criterio di parità di posizione , non foss’altro perché la gestione del Gratta e Vinci in regime di proroga da parte del Consorzio “avrebbe comunque permeato l’attività ed i risultati del Consorzio per circa un terzo del periodo di verifica”.

Le notazioni del Tar in ordine alle modalità di esplicazione di detta verifica sono collegate alla ritenuta illegittimità della prescrizione del bando riproduttiva della previsione di cui al comma 5 dell’art.21 in discussione, costituita dalla conservazione in capo all’attuale concessionario, il Consorzio Lotterie Nazionali, della concessione del Gratta &
Vinci sino al 31/1/2012, per cui dirimente ai fini della legittimità o meno della condizione in rassegna diventa la soluzione delle questioni giuridiche sollevate dall’appellante incidentale in ordine alle previsioni ( di bando e di legge) costitutive di detta riserva .

In altri termini, la previsione di una verifica circa l’efficienza e la buona gestione della concessione, ai fini della prosecuzione della gestione, è da annoverarsi nell’alveo del legittimo esercizio di controllo da parte dell’Amministrazione concedente;, nondimeno le modalità e i parametri adoperati, alla data di effettuazione della stessa ( al quinto anno ) non sono congrui nel senso che può rilevarsi di fatto una differenziazione tra il concessionario uscente e i nuovi concessionari ove, appunto, si ritenga sussistente una posizione di preminenza in favore dell’attuale concessionario che può vantare la prosecuzione della gestione dei prodotti delle lotterie ad estrazione istantanea fino a tutto il gennaio 2012.

Un siffatto elemento distorsivo del principio di non parità tra i concessionari aggiudicatari viene così assorbito dal giudizio di illegittimità in cui incorre, come qui di seguito si va ad esplicitare, la prescrizione riproduttiva della previsione legislativa di cui comma 5 dell’art.21 già citato, recante la riserva di produzione e commercializzazione dei prodotti del Gratta &
Vinci nei confronti dell’attuale gestore della concessione, fino al 31/1/2012.

In forza di quanto esposto i due appelli all’esame si appalesano fondati sia pure nei sensi e limiti or ora specificati , con la conseguenza che la sentenza appellata va riformata , sicome è riformata, nelle parti in cui il primo giudice, accogliendo il gravame proposto da SISAL S.p.A. ha annullato il bando ( e gli altri atti della procedura selettiva) relativamente ad alcune delle condizioni che ha ritenuto ( erroneamente) essere indici rivelatori di fattori distorsivi della concorrenza e cioè il “diritto di ingresso” alla gara e la titolarità di una rete di vendita esclusiva per concessionario di almeno 10.000 punti vendita di cui rispettivamente alle disposizioni recate dalle lettere a) e c) del comma 3 dell’art.21 della legge n.102/09.

5. - S’impone, a questo punto , la disamina dell’appello incidentale con cui SISAL S.p.A. ha impugnato in parte qua la sentenza T AR Lazio n.11396/09, specificatamente nella parte in cui il giudice di primo grado pur accogliendo il ricorso ha erroneamente ritenuto conformi alle norme e ai principi comunitari e nazionali di non discriminazione, di tutela della libertà di concorrenza , di proporzionalità le disposizioni di cui all’art.21 della legge n.102/09.

Il proposto gravame si appalesa fondato, sia pure anche qui nei termini di seguito precisati.

La concessione del servizio in questione, come recita il quarto comma dell’art.21, ha durata novennale e decorrenza dal 1 giugno 2010, ma tale previsione risulta per così dire “temperata” dalla disposizione di cui all’art.21, comma 5 della legge n.102/09 secondo cui “ per garantire il mantenimento dell’utile erariale , le lotterie ad estrazione istantanea indette in costanza della vigente concessione continuano ad essere distribuite dalla rete esclusiva dell’attuale concessionario che le gestisce comunque non oltre il 31 gennaio 2012…” , riserva che risulta, poi, puntualmente trasposta nel capitolato d’oneri della procedura selettiva bandita da AAMS.

Ora, la condizione apposta dal legislatore influisce sicuramente sul contenuto dell’oggetto della procedura selettiva propedeutica all’assegnazione del servizio pubblico in concessione e, in particolare, finisce con alterare e distorcere i principi basilari della gara , della parità di condizioni, della proporzionalità e del favor partecipationis pure contraddittoriamente enunciati al precedente comma 1 del predetto art.21, lì dove si fa esplicito riferimento al “rispetto dei principi e delle regole comunitarie nazionali”

All’uopo appare utile qui brevemente richiamare le regole generali di diritto comunitario ed interno vigenti cui. “ratione materiae” il Consiglio di Stato ha fatto da tempo riferimento ( cfr. Ad. Pl. 3/3/2008, n1;
Sez. IV 15/2/2002, n.934).

Così, secondo le indicazioni della Commissione U.E. nell’ambito dei contratti pubblici, in cui rientra l’ipotesi, come quella qui in discussione, dell’assegnazione di concessione di servizi pubblici, la scelta del contraente incontra i limiti indicati dalle norme del Trattato CE in materia di libera prestazione dei servizi e dai principi generali del diritto comunitario , tra cui la non discriminazione , la parità di trattamento, la trasparenza., tali da assicurare la massima concorrenza tra i soggetti interessati ( in tal senso, Corte Giustizia C.E. 7/12/2000 C-324/98).

In particolare, quello della concorrenza è certamente uno dei principi cardine del Trattato anche in relazione al settore delle commesse pubbliche, lì dove esso garantisce la completa parità di accesso di tutte le imprese alla gare aventi ad oggetto appalti e/o servizi pubblici , con il necessario corollario che dette imprese devono essere tutte poste sullo stesso piano, concedendo loro le medesime opportunità, sia sotto il profilo di accesso a gareggiare sia impedendo che particolari situazioni pongano alcune di esse in una condizione di privilegio o comunque di favore economico.

Siffatti principi sono stati ribaditi dalla Corte Costituzionale con la sentenza 23 novembre 2007 n.401 con cui il giudice delle leggi ha avuto modo di precisare come, nell’ambito dei contratti pubblici, venga soprattutto in rilievo l’aspetto della concorrenza, che si concretizza , in primo luogo, nella più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici del settore sicchè le procedure ad evidenza pubblica, nella scelta del contraente, devono essere idonee a garantire , in particolare, il rispetto dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza .

Sul piano interno, l’osservanza di tali norme e dei suddetti principi, è appena il caso di sottolinearlo, si traduce nell’attuazione dei criteri di matrice costituzionale di buon andamento e imparzialità che, ai sensi dell’art.97 della Costituzione, devono guidare l’azione della P.A.

Se quelli testè illustrati sono gli indefettibili parametri legali cui deve conformarsi la disciplina delle procedure finalizzate alla individuazione del contraente ( e/o contraenti) di un servizio pubblico come quello di che trattasi, si può ragionevolmente affermare che, nella specie, la condizione apposta alla gara ad opera della disposizione di cui all 5 dell’art.21, comma 5 citato, si pone al di fuori dei canoni di regolazione delle procedure di gara sanciti dalle norme e dai principi di diritto comunitario e nazionale, già sopra evidenziati.

Più specificatamente, tornando al caso di specie , viene conservata all’attuale concessionario( se aggiudicatario della gara) per 20 mesi, dal 1 giugno 2010 al 31 gennaio 2012, la gestione della concessione delle lotterie ad estrazione istantanea e cioè di tutte le lotterie bandite e pendenti al 31 maggio 2010, con la conseguenza che per tale periodo sia pure “di transizione” agli altri concessionari è concessa unicamente la possibilità di creare e commercializzare nuovi prodotti di lotteria istantanea, di guisa che è del tutto evidente come , in realtà alla data di “partenza” della concessione oggetto di gara ( il 1 giugno 2010 ) i soggetti aggiudicatari diversi dall’attuale concessionario non accedono di fatto all’intero mercato del Gratta &
Vinci ma unicamente ad una ”quota” di esso (tra l’altro) tutta da inventare. Questa rappresenta una innegabile anomalia alle regola di pari condizioni che deve essere assicurata alla intera platea di concorrenti ed aggiudicatari, lì dove mentre per uno di essi viene riconosciuto “il diritto” a continuare a gestire per un periodo temporale non trascurabile ( 20 mesi) l’attività esclusiva di produzione e commercializzazione dei prodotti delle lotterie ad estrazione istantanea sotto il simbolo del Gratta &
Vinci, e cioè la quota intera dell’oggetto dell’attuale concessione, agli altri rimane unicamente, come già detto, una fetta del mercato da svilupparsi ex novo, con un innegabile aggravamento delle condizioni per i c.d. newcomers.

In tal modo, per effetto del meccanismo di riserva introdotto , il contenuto economico della gara risulta profondaqmente alterato, venendo creata nei confronti di uno dei soggetti aggiudicatari ( l’attuale concessionario ) una indubbia posizione di preminenza concorrenziale e comunque di vantaggio economico che non trova giustificazione alcuna, ma anzi si pone in netto contrasto con gli artt.49 e 86 del Tratttato CEE oltercchè, più in generale, con i suillustrati principi di parità di condizioni, di proporzionalità e di favor partecipationis. e tanto in chiara violazione dell’art.86 del citato Trattato il quale esplicitamente e tassativamente , con una disposizione self-executing, vieta le misure di favore a vantaggio delle imprese che godono di diritti speciali o esclusivi

In altri termini, nella specie sono “falsate “ le condizioni di partenza della gara che pure , in origine, avrebbero dovuto essere paritarie , ma che per un periodo di durata dell’oggetto di gara subiscono una sorta di “deviazione” in favore di uno dei soggetti partecipanti. Per rendere più evidente, in maniera plastica, la vicenda in esame, è come se ad una corsa che si svolge su una predeterminata distanza e vede vari partecipanti al nastro di partenza, uno di essi venga fatto partire da una posizione significativamente distanziata ( in avanti ) rispetto a quella da cui tutti gli altri partono, con una evidente, se non lapalissiana disomogeneità di trattamento delle condizioni. caratterizzanti la gara.

La disposizione normativa in controversia , allora, costituisce una proroga della concessione che si pone in insanabile contrasto con i principi e il regime giuridico scelto per l’assegnazione del servizio de quo, . Che nelle specie si sia inteso introdurre, surrettiziamente , una proroga della concessione in favore dell’attuale gestore, è peraltro, confermato dall’esame dei lavori parlamentari relativi alla disciplina legislativa in discorso , lì dove la formulazione del citato art.21 in relazione alla disposizione di cui al comma 5, è stata criticata sotto il profilo che con tale disposizione veniva introdotta una vera e propria “ proroga di fatto” della precedente concessione.

In ogni caso, la riserva di concessione operata in sede legislativa per l’attuale gestore ( Consorzio Lotterie Nazionali) sia pure per il periodo 1 giugno 2010/31 gennaio 2012, non trova una legittima giustificazione :

non con riferimento alla pur affermata esigenza di “garantire il mantenimento dell’utile erariale”, perché trattasi di utile per così dire aggiuntivo che ben può essere assicurato con l’ingresso nell’intero mercato da parte di tutti gli aggiudicatari , a parità di condizioni,

né in relazione alla spiegata necessità di ordine logistico consistente, secondo l’Amministrazione, nei tempi tecnici di smaltimento dei lotti di biglietti in circolazione, posto che, una siffatta tesi, peraltro contestata vivacemente dall appellante incidentale,contrasta con i presumibili tempi di smaltimento di detti prodotti di lotteria istantanea ben diversi da quelli dichiarati da AAMS e dovendosi comunque condividere la considerazione fatta sul punto dal TAR circa l’incertezza della sorte della lotteria Gratta e Vinci propriamente detta dopo il 31 gennaio 2012.

In definitiva,tutto ciò si pone in palese e diretto contrasto con le disposizioni del Trattato CE di cui agli artt 49 e 86 nonché con i principi giurisprudenziali comunitari e nazionali vigenti in subjecta materia, (come fondatamente dedotto da SISAL S.p.A.), sicchè non resta alla Sezione che provvedere alla disapplicazione dell’art.21 comma 5 della legge n.102 del 2009 con l’ulteriore conseguente annullamento delle clausole apposte dall’Amministrazione in applicazione della suindicata norma, alla procedura selettiva per cui è causa. .

In tali sensi, va accolto l’appello incidentale, fatte salve le ulteriori, eventuali, determinazioni che l’Amministrazione intimata vorrà adottare in conformità alle osservazioni e statuizioni di cui alla presente decisione.

Sussistono, peraltro, giusti motivi, in considerazione della delicatezza delle questioni affrontate nonchè della parziale reciproca soccombenza, per compensare tra le parti le spese e competenze del presente giudizio.