N. 03811/2013REG.PROV.COLL.

N. 05512/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5512 del 2008, proposto da:
Promogest S.C.D. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. I D, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Roberto Carleo in Roma, via Luigi Luciani, n. 1;

contro

Comune di Capoterra, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. P R, con domicilio eletto presso la sig.ra Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104;
Dirigente del Settore Servizi Tecnologici del Comune di Capoterra, in persona del titolare dell’Ufficio pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

S.S.D. Promosport a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Pubusa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Stella Richter in Roma, viale G. Mazzini, n. 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Sardegna, Sezione I, n. 01117/2008, resa tra le parti, di reiezione del ricorso principale proposto dalla attuale appellante contro la sua esclusione dalla gara indetta dal Comune di Capoterra per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione per dieci anni della piscina comunale e contro la aggiudicazione definitiva della stessa alla S.S.D. Promosport a r.l., nonché di declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale proposto da quest’ultima;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Capoterra e della S.S.D. Promosport a r.l.;

Vista la memoria prodotta dal Comune resistente a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 29 luglio 2008, n. 4261;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2013 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte appellante l’avvocato Nigro, per delega dell'Avv. Doglio;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La appellante, che ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Capoterra per l’affidamento, mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006, del servizio di gestione e manutenzione per dieci anni della piscina comunale, con verbale della Commissione di gara n. 2 del 13.7.2007 veniva esclusa per mancata presentazione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto.

Ha quindi proposto ricorso giurisdizionale al T.A.R. Sardegna contro la disposta esclusione e la aggiudicazione della gara alla S.S.D. Promosport a r.l., nonché contro i verbali di gara, il bando ed il disciplinare, chiedendo anche il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Con ordinanza n. 418 del 24.10.2007 detto T.A.R. ha accolto la istanza di sospensiva ai fini della riammissione alla gara della ricorrente, del completamento dell’attività istruttoria e della verifica del possesso dei requisiti di partecipazione della controinteressata S.S.D. Promosport a r.l..

Con nota prot. n. 28367 del 7.11.2007 il Comune di Capoterra comunicava la riammissione della Promogest S.C.D. a r.l. alla gara.

La S.S.D. Promosport a r.l. (d’ora in poi: Promosport) si costituiva in giudizio e proponeva ricorso incidentale.

Con determinazione del Dirigente dei Servizi Tecnici del Comune n. 72 del 22.1.2008 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva della gara a detta società Promogest S.C.D. a r.l., che, a seguito di tanto, chiedeva la declaratoria di irricevibilità o di inammissibilità del ricorso incidentale e la cessazione della materia del contendere.

Con la sentenza in epigrafe indicata il T.A.R. ha invece respinto il ricorso principale e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.

Con il ricorso in appello in esame la Promogest S.C.D. a r.l. (d’ora in poi: Promogest) ha chiesto la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

1.- La sentenza è viziata da violazione di legge e difetto di motivazione, non contenendo alcuna pronuncia sulla domanda di declaratoria della cessazione della materia del contendere formulata dalla società Promogest per effetto della emanazione del provvedimento (adottato “ex novo” nel libero esercizio dei suoi poteri di autodeterminazione) di aggiudicazione definitiva a suo favore della gara e della effettuazione degli adempimenti prodromici alla stipula del contratto.

2.- Errata valutazione degli atti di gara, motivazione illogica, erronea e palesemente contraddittoria, violazione ed errata applicazione delle prescrizioni contenute nel bando e nel disciplinare di gara. Violazione dei principi generali che regolano la procedura d’appello, nonché della regola della “par condicio” e dei principi a tutela del legittimo affidamento.

La società Promogest aveva contestato la legittimità della propria esclusione in conseguenza della omessa presentazione dell’impegno del fideiussore a prestare cauzione definitiva, ma il T.A.R. ha erroneamente ritenuto che, pur in presenza di una clausola del bando non chiara, non potesse prescindersi dalle disposizioni di legge in materia e in particolare dall’art. 75 del d. lgs. n. 163/2006, che prevede che, a pena di esclusione, l’offerta debba essere corredata dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui trattasi.

3.- La sentenza deve essere riformata anche nella parte in cui ha disatteso i motivi di gravame relativi alla insussistenza in capo alla società Promosport dei requisiti richiesti dal bando e dal disciplinare per l’ammissione, al cui accoglimento l’appellante afferma di avere interesse perché, avendo partecipato alla gara solo due ricorrenti, l’accoglimento del motivo comporterebbe comunque la probabile ripetizione della gara.

3.1.- La società Promosport non aveva compilato, nella domanda di partecipazione alla gara ed annessa dichiarazione, le voci relative a “Matricola Azienda INPS – Sede competente INPS – Codice Ditta INAIL – PAT INAIL E C.C.N.L. applicato”, il che, in base alle disposizioni generali sull’appalto contenute al punto 3 del disciplinare, doveva comportare la mancata ammissione di detta ditta alla gara, essendo la regolarità contributiva indice rivelatore della corretta gestione della impresa.

E’ errata la tesi del primo Giudice, che la indicazione di detti dati non era prevista a pena di esclusione perché essi erano contenuti in un facsimile del modulo, il cui utilizzo era solo consigliato.

3.2.- Incondivisibile è la sentenza anche nella parte in cui ha disatteso il motivo relativo alla mancanza in capo alla società Promosport di un fatturato per l’ultimo triennio pari ad almeno € 900.000,00, previsto, a pena di esclusione, sia dal bando che dal disciplinare.

3.3.- Con riferimento al mancato inserimento nella busta n. 3 di un valido documento di riconoscimento è errata la tesi del primo Giudice che la necessità di detta allegazione riguardava solo le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà di cui agli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445/2000.

Con memoria depositata il 18.7.2008 si è costituita in giudizio la società Promosport, che ha dedotto la infondatezza dell’appello, in particolare del primo motivo perché la società Promogest era stata ammessa con riserva alla gara solo a seguito della ordinanza cautelare;
ha aggiunto che sarebbe irragionevole la clausola che impone o meno un obbligo a seconda delle modalità prescelte per il versamento, essendo l’impegno dovuto per legge, ai sensi dell’art. 75, comma 8, e dell’art. 113, comma 4, del d. lgs. n. 163/2006. Ha quindi concluso per la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità dell’appello, ovvero per la sua reiezione.

Con memoria depositata il 22.7.2008 si è costituito in giudizio il Comune di Capoterra che ha dedotto la infondatezza del gravame, in particolare deducendo, con riguardo al primo motivo, che il complessivo tenore degli atti inerenti la fase di rinnovazione dimostra che la appellante era stata ammessa con riserva alla gara a seguito della ordinanza cautelare e, con riguardo al requisito del fatturato, che la legge di gara imponeva a pena di esclusione solo la dichiarazione del conseguimento del fatturato. Ha quindi concluso per la reiezione.

Con ordinanza 29 luglio 2008, n. 4261, la Sezione ha respinto la istanza di sospensione della sentenza impugnata “Ritenuto che l’appello non lascia prevedere un esito favorevole avuto riguardo all’inosservanza dell’obbligo di assumere l’impegno per la cauzione definitiva”.

Con memoria depositata il 29.5.2009 il costituito Comune ha ribadito tesi e richieste, in particolare deducendo che con determinazione n. 470 del 25.6.2008, in ottemperanza alla sentenza di primo grado, è stata aggiudicata la gara alla società Promosport, dando atto del fatto che la precedente aggiudicazione era stata effettuata solo in ottemperanza alla citata ordinanza cautelare.

In data 10.6.2009 l’appellante ha depositato istanza di rinvio deducendo che pende ricorso al T.A.R. Sardegna contro detto provvedimento di aggiudicazione della gara alla società Promosport del 25.6.2008.

In data 8.2.2013 il Comune resistente ha depositato in giudizio copia del contratto stipulato tra il Comune di Capoterra e la società Promosport in data 21.1.2011.

Alla pubblica udienza del 22.3.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla società Promogest, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso principale proposto da detta società contro la sua esclusione dalla gara indetta dal Comune di Capoterra per l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione per dieci anni della piscina comunale e contro la aggiudicazione definitiva della stessa alla società Promosport, nonché di declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale proposto da quest’ultima.

2.- Ritiene la Sezione, per motivi di economia processuale, di esaminare preliminarmente il secondo motivo di appello.

Con esso è stato dedotto che la società Promogest aveva contestato la legittimità della propria esclusione dalla gara di cui trattasi in conseguenza della omessa presentazione dell’impegno del fideiussore a prestare cauzione definitiva, nell’assunto che nel bando (punto III.1.1) e nel disciplinare (pag. 7) era previsto che la prestazione della cauzione provvisoria poteva essere effettuata mediante versamento in contante ovvero con fideiussione bancaria o assicurativa, specificandosi che la “suddetta fideiussione” doveva espressamente prevedere l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, qualora il contraente fosse risultato affidatario del servizio. Quindi, secondo l’appellante, la formulazione letterale della clausola era chiara nel prevedere l’obbligo della presentazione dell’impegno del fideiussore nella sola ipotesi in cui la cauzione provvisoria fosse stata fin da principio prestata tramite fideiussione, sicché, avendo la società Promogest versato la cauzione provvisoria in contante, non era tenuta a prestare alcuna altra garanzia. In ogni caso, aggiunge il motivo, non sarebbe stata giustificabile la esclusione della suddetta società perché la clausola di cui trattasi era comunque equivoca.

Il T.A.R. ha tuttavia ritenuto che, pur in presenza di una clausola del bando non chiara nella sua interpretazione, non potesse prescindersi dalle disposizioni di legge in materia e in particolare da quanto stabilito dall’art. 75 del d. lgs. n. 163/2006, con interpretazione della clausola stessa in senso conforme alla legge. Ma detto Giudice avrebbe illegittimamente disapplicato la specifica disciplina contenuta nella legge di gara, sostituendo ad essa una disposizione scaturente dalla applicazione di detta norma.

Comunque l’equivocità della “lex specialis” avrebbe giustificato una lettura di detta clausola applicando il principio di tutela dell’affidamento e del “favor partecipationis”.

2.1.- Va osservato in proposito che il disciplinare di gara, al punto III.1.1, prevedeva che, contestualmente alla presentazione della offerta, dovesse essere prodotta una cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo a base d’asta, che poteva essere effettuata in denaro contante, da depositare presso la tesoreria comunale, ovvero con fideiussione bancaria o assicurativa rilasciata da intermediari autorizzati, aggiungendo che “la suddetta fideiussione dovrà prevedere espressamente, a pena di esclusione,” tra l’altro “l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto… qualora il contraente risultasse affidatario”.

Non condivide la Sezione la tesi del T.A.R. che, nonostante che il riferimento alla “suddetta fideiussione” apparisse ricondurre l’obbligo di prevedere l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia suddetta solo nel caso che la cauzione provvisoria venisse prestata mediante fideiussione e che comunque la clausola non fosse chiara, essa dovesse essere necessariamente interpretata secondo quanto disposto dall’art. 75 del d. lgs. n. 163/2006, che, nel prevedere la garanzia a corredo delle offerte nelle pubbliche gare, stabilisce che l’offerta deve essere corredata, a pena di esclusione, da detto impegno, con conseguente onere della offerente di presentare la dichiarazione stessa, pur in presenza di una clausola non univoca.

Invero, secondo la regola della massima partecipazione in tema di gare di appalto per lavori e servizi pubblici, nonché in virtù dell’applicabilità del principio del “favor partecipationis”, le clausole del bando richieste a pena di esclusione devono essere chiare e puntuali e, in caso di oscurità o non chiarezza, devono essere interpretate nel modo meno restrittivo.

Gli effetti degli atti devono essere infatti individuati solo secondo ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, sia in base al criterio d'interpretazione secondo buona fede di cui all'art. 1366 c.c. (applicabile anche ai bandi di gara quali atti amministrativi generali) che in virtù del principio costituzionale di buon andamento, da cui discende l'obbligo dell'Amministrazione di esporre in modo chiaro e lineare gli adempimenti documentali richiesti, soprattutto quando possano derivarne conseguenze negative.

Nel caso di specie il sopra riportato contenuto letterale della clausola era ben interpretabile anche nel senso che l’obbligo della presentazione dell’impegno del fideiussore sussistesse nella sola ipotesi in cui la cauzione provvisoria fosse stata fin da principio prestata tramite fideiussione, sicché, avendo la società Promogest versato la cauzione provvisoria in contante, non era tenuta a prestare alcuna altra garanzia.

Quanto alla applicabilità dell’istituto della eterointegrazione va rilevato che esso ha come necessario presupposto la sussistenza di una "lacuna" nella legge di gara e, solo nel caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall'ordinamento giuridico, soccorre il meccanismo di integrazione automatica in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione.

Quando invece la legge di gara contiene disposizioni contrastanti con quanto normativamente previsto, non può disporsi l'esclusione dalla gara del concorrente che non abbia allegato quanto espressamente previsto dalla legge, dovendo tenersi conto che solo fondamentali esigenze di certezza del diritto e tutela della “par condicio” dei concorrenti possono impedire all'Amministrazione di disattendere i precetti fissati nella normativa di gara dalla stessa formulata, in ossequio al principio di affidamento formalmente elevato al rango di principio generale dell'azione amministrativa dall'art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, che impedisce che sul cittadino possano ricadere gli errori dell'Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 9 settembre 2011, n. 5073).

L’art. 75 del d. lgs. n. 163/2006, che secondo il T.A.R. sostanzialmente eterointegrava la citata disposizione della “lex specialis” di cui trattasi, così recita al comma 1: “L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”;
al comma 2 afferma poi che: “La cauzione può essere costituita, a scelta dell'offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell'amministrazione aggiudicatrice”. La norma suddetta così prosegue al comma 3: “La fideiussione, a scelta dell'offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari …” e aggiunge al comma 8 che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario”.

Se il testo di legge, contenendo le locuzioni “altresì” e “impegno di un fideiussore”, è sufficientemente chiaro nell’esplicare che detto impegno deve comunque corredare l’offerta, a prescindere dalla prestazione della cauzione in contanti o con fideiussione, altrettanto non può dirsi del bando di gara, il quale, nell’affermare che “la suddetta fideiussione dovrà prevedere espressamente, a pena di esclusione,” tra l’altro “l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto”, fa chiaramente riferimento alla fideiussione prestata in alternativa al versamento del contante ed è quindi interpretabile nel senso che è da presentare solo nel primo caso.

Anche se la prescrizione contenuta in detto art. 75 non costituiva un inutile aggravio procedimentale, rispondendo a una precisa previsione normativa sorretta da una adeguata “ratio” giustificatrice (Consiglio di Stato, sez. VI, 30 agosto 2011, n. 4853), non può dimenticarsi che, nelle procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dal bando in ordine agli adempimenti cui è tenuto il soggetto partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l'affidamento dei partecipanti, la “par condicio” dei concorrenti e l'esigenza della più ampia partecipazione, con preferibilità dell'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto quella che la ostacoli.

Non poteva quindi essere esclusa l’appellante dalla gara de qua per aver reso una dichiarazione del tutto conforme a quella richiesta dall'Amministrazione, se pur con clausola della “lex specialis” che, anche se potesse ritenersi equivoca, era comunque pienamente idonea ad ingenerare l'errore in cui è caduto il concorrente, non vertendosi in caso di omessa regolamentazione della fattispecie che avrebbe dovuto essere automaticamente eterointegrata dalla norma di cui al citato art. 75 del d. lgs. n. 163/2006.

Ne deriva che, a fronte di tale omissione, la stazione appaltante in ogni caso non avrebbe potuto procedere all'esclusione ma avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione della documentazione di gara mediante integrazione della dichiarazione incompleta.

In conclusione il Collegio ritiene che, in assenza di una specifica disposizione del bando, o del disciplinare di gara, che imponesse non ambiguamente la allegazione della fideiussione in questione, non fosse applicabile il principio della eterointegrazione della normativa di gara, ammesso al fine di garantire l'applicazione di norme imperative (c.d. auto-esecutive) poste a tutela dell'ordine pubblico, ma esclusivamente in caso di lacune della normativa di gara.

3.- L’appello deve essere conclusivamente accolto, deve essere annullata la sentenza di primo grado e accolto il ricorso introduttivo del giudizio, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato in primo grado. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di appello.

4.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.