Pubblicato il 12/09/2022

N. 07896/2022REG.PROV.COLL.

N. 00534/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 534 del 2022, proposto da
Rai – Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano D'Ercole e M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

D M, rappresentata e difesa dall'avvocato V I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

V B, C C, C C, Emma D'Aquino, C G, A M, S W N S, P S, F Pietro Cristino, Alessandra Di Tommaso, Mariasilvia Santilli, Gianpiero Scarpati, Perla Dipoppa, Roberto Chinzari e Marco Valerio Lo Prete, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 13498/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di D M;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2022 il Cons. F De Luca e uditi per le parti gli avvocati M L, F Pignatiello, in sostituzione dell'avv. Stefano D'Ercole, e V I;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La dott.ssa M, giornalista dipendente della Rai Radiotelevisione Italiana s.p.a. con la qualifica di redattore ordinario e mansioni di conduttrice, con istanza del 12 giugno 2019, ha rappresentato alla propria parte datoriale di essere venuta a conoscenza di una serie di nomine, comunicate dal Comitato di Redazione nell’aprile e nel maggio 2019, disposte (secondo la prospettazione della dipendente) senza alcun previo interpello necessario per consentire la partecipazione di tutti i dipendenti del TG1 in ipotesi interessati.

Per l’effetto, l’istante ha chiesto:

- di sapere se il Direttore, nel rispetto delle regole di imparzialità e trasparenza, avesse dato prova dell’espletata ricognizione preliminare sulle risorse interne idonee a ricoprire le posizioni in contestazione, della predeterminazione dei parametri per la valutazione dell’adeguatezza a ricoprire tali posizioni, della pubblicità della procedura, dell’obiettività dei criteri adottati e della comunicazione preventiva al competente Comitato di redazione del TG1 ex art. 34 CNLG e punto 10 della Carte dei diritti e doveri del giornalista radiotelevisivo del servizio pubblico;

- di sapere quali fossero i criteri osservati nella modifica della struttura organizzativa preesistente;

- di verificare se il Direttore del TG1, in occasione dell’assegnazione degli incarichi de quibus , avesse tenuto conto della posizione lavorativa dell’istante (qualifica e mansioni assegnate);

- la visione e l’accesso ai seguenti documenti:

a) “ la comunicazione formale, obbligatoria e preventiva fatta dal direttore del TG1 al competente CdR ex art. 34 del CNLG e punto 10 della “Carta dei diritti e doveri del giornalista radiotelevisivo del servizio pubblico”, parte integrante del contratto, in merito ai curricula e ai criteri di valutazione e di scelta ai fini delle promozioni e dei conferimenti dei relativi incarichi ai colleghi citati compreso quello ad personam ”;

b) “ i curricula e i criteri obiettivi di valutazione, preventivamente comunicati al CDR, che hanno consentito la valutazione dei candidati e la conclusione del relativo procedimento di valutazione e scelta dei colleghi da promuovere o a cui conferire incarichi ad personam ”;

c) “ i documenti contenenti le ragioni delle valutazioni e i riferimenti, normativi e contrattuali, della scelta dei colleghi da destinare alle promozioni, alle nomine e agli incarichi anche ad personam ovvero del giudizio di adeguatezza dei prescelti ”.

In ogni caso, l’istante, con il medesimo atto, ha impugnato le promozioni, le nomine e gli incarichi in contestazione, perché disposti in asserita violazione dell’art. 10 della stessa Carta e, comunque, di legge, contratto e piano triennale per la prevenzione della corruzione;
nonché ha diffidato i destinatari della nota al rispetto della normativa operante in materia.

2. Con nota del 9 luglio 2019, n. 16640, la Rai ha rigettato l’istanza di accesso di cui alla richiesta del 12 giugno 2019, rappresentando:

a) preliminarmente, “ l’inesistenza dei documenti richiesti. A tale riguardo è appena il caso di rammentare che le conferenti disposizioni normative in materia e lo stesso CNLG non prescrivono procedure particolari, tantomeno la forma scritta ”;

b) “ in secondo luogo… che l’attività di nomina e assegnazione menzionate rientrano tra le attività inerenti la gestione ordinaria del rapporto di lavoro tra il giornalista dipendente e la Concessionaria del servizio pubblico e come tale sottratta… dall’applicazione al regime di accesso ai documenti di cui all’articolo 22 della legge 241 del 1990 ”;
nella specie, infatti, il conferimento degli incarichi sarebbe avvenuto in base alle prerogative del Direttore di Testata, titolare ai sensi dell’art. 6 CNLG di ampia autonomia nella definizione della linea editoriale e nell’organizzazione redazionale;

c) “ per mera completezza ”, che la designazione delle conduzioni, lungi dal configurarsi come progressione di carriera, avrebbe dato luogo all’assegnazione alle normali attività suscettibili di essere svolte da un giornalista nell’ambito di una testata televisiva;

d) “ infine ”, che il richiamo al D. Lgs. n. 33/2013 doveva ritenersi inconferente, risultando l’applicazione dell’istituto dell’accesso civico escluso per le società, come la Rai, emittenti strumenti finanziari diversi dalle azioni quotare in mercati regolamentati.

3. La dott.ssa M, ricorrendo dinnanzi al T Lazio, sede di Roma, ha chiesto l’annullamento del diniego di cui alla nota n. 16640/19 cit. e il conseguente accertamento del proprio diritto di accesso, con condanna della società intimata all’integrale ostensione dei seguenti documenti:

“ a) la comunicazione formale, obbligatoria e preventiva fatta dal direttore del TG1 al competente CdR ex art. 34 del CNLG e punto 10 della “Carta dei diritti e doveri del giornalista radiotelevisivo del servizio pubblico”, parte integrante del contratto, in merito ai criteri di valutazione e di scelta ai fini delle promozioni e dei conferimenti dei relativi incarichi ai colleghi citati compreso quello ad personam;

b) I criteri obiettivi di valutazione, preventivamente comunicati al CDR, che hanno consentito la valutazione dei candidati e la conclusione del relativo procedimento di valutazione e scelta dei colleghi da promuovere o a cui conferire incarichi anche ad personam;

c) I documenti contenenti le ragioni e i riferimenti, normativi e contrattuali, della scelta delle risorse interne da destinare alle promozioni e agli incarichi anche ad personam suindicate ovvero del giudizio di adeguatezza del prescelto;

d) I verbali dei colloqui intercorsi con i candidati risultati prescelti e ogni altro utile documento oggetto di valutazione ai fini delle suddette promozioni e nomine;

e) la eventuale rosa dei candidati e la platea dei possibili interessati, sia che abbiano manifestato interesse per le nomine, sia che non l’abbiano manifestata, ma che comunque siano stati considerati (o che avrebbero dovuto essere considerati) dall’Organo procedente (Direttore di testata TG1);

f) il curriculum e il giudizio espresso in riferimento a tutti i partecipanti, i soggetti considerati e/o la platea dei possibili interessati;

g) il curriculum e il giudizio espresso nei confronti di una eventuale rosa di candidati ritenuti idonei per la posizione;

h) l’interpello per la copertura delle mansioni … [in contestazione] ;

i) i criteri per l’affidamento … [degli incarichi in contestazione];

j) le schede di valutazione di tutti i giornalisti sottoposti a scrutinio, che il Direttore del TG1 … ha consegnato al Capo del personale in base alle dichiarazioni riportate dal CdR TG1 nella comunicazione del 28 giugno 2019 di cui al doc. n. 4;

- e ad ogni modo: ogni utile documento attinente la nomina dei candidati prescelti e la comunicazione al CdR, anche ex art. 34 del CNLG, e oggetto di valutazione ai fini delle nomine di cui al contenuto di istanza e presente ricorso ”.

4. La Rai e alcuni controinteressati si sono costituiti in giudizio, resistendo al ricorso.

5. Il T Lazio, con sentenza n. 11977 del 2020, ha accolto il ricorso subordinatamente al rispetto di taluni limiti:

“ a) RAI dovrà consentire alla ricorrente, entro giorni trenta dalla comunicazione o notificazione (se anteriore) della presente sentenza, l’accesso agli atti e documenti richiesti in ricorso che risultino già oggetto dell’istanza di accesso del 12 giugno 2019, pena la nomina –su istanza di parte- di un commissario ad acta che effettuerà l’adempimento entro ulteriori giorni venti dal suo insediamento a spese della RAI;

b) l’accesso dovrà essere consentito unicamente agli atti effettivamente formati e detenuti dalla RAI, essendo ontologicamente impossibile che esso sia effettuato rispetto ad atti non documentati: pertanto, nel caso e nella misura in cui taluni degli atti di cui alla superiore lettera a) non siano stati oggetto di documentazione, RAI dovrà fare menzione di tale circostanza;
ciò alla luce della condivisibile regola per cui l'Amministrazione può e deve consentire l'accesso unicamente a documenti già esistenti e che siano in suo possesso, in quanto, alla luce del principio ad impossibilia nemo tenetur, anche nei procedimenti di accesso ai documenti amministrativi l'esercizio del relativo diritto o l'ordine di esibizione non può riguardare che i documenti esistenti e non anche quelli non più esistenti o mai formati (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1033);
e spetta all'Amministrazione destinataria dell'accesso indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti che non è in grado di esibire (TAR Lazio, sez. sez. III bis, 2/11/2018, n.10553) ”.

6. La Rai ha appellato la sentenza di prime cure, deducendone l’erroneità con l’articolazione di plurime censure, comprendenti la scorretta instaurazione del contraddittorio nel giudizio dinnanzi al T.

7. La dott.ssa M si è costituita in giudizio, resistendo all’appello.

8. La Sezione, con la sentenza n. 5998 del 23 agosto 2021, ha accolto, in via assorbente, il motivo di appello diretto a denunciare la scorretta instaurazione del contraddittorio in primo grado, avendo la dott.sa M notificato il ricorso di primo grado nei confronti di taluni controinteressati non costituiti, anziché presso la rispettiva residenza, presso la RAI, senza che fosse stata offerta la prova che i relativi destinatari avessero avuto effettivamente ricevuto l’atto notificato.

Per l’effetto, la sentenza di prime cure è stata annullata e la causa è stata rimessa al T “ onde assicurare, mediante rinnovo della notifica ai controinteressati, l'integrazione del contraddittorio ”.

9. La dott.ssa M ha riassunto il processo dinnanzi al T Lazio, sede di Roma, insistendo nelle conclusioni già rassegnate nell’atto introduttivo del giudizio.

10. La Rai si è costituita in giudizio, resistendo all’avversa pretesa.

11. Il T, con la sentenza odiernamente appellata, ha accolto il ricorso, ravvisando la sussistenza di un interesse all’accesso qualificato, connotato dai requisiti della personalità, concretezza ed attualità (afferendo la documentazione in contestazione all’avvenuta assegnazione di incarichi cui la ricorrente riteneva di ambire, a prescindere dagli strumenti azionabili, non verificabili nella loro consistenza ai sensi dell’art. 116 c.p.a.), nonché riscontrando la fondatezza della pretesa ostensiva, in quanto la discrezionalità delle scelte direttoriali non avrebbe potuto impedire agli interessati di verificare la corretta applicazione nei propri confronti delle “ regole che disciplinano, a monte, la formazione delle graduatorie (o comunque la nomina dei prescelti, anche se si tratti di regole, legali o pattizie, diverse da quelle che rilevavano nei casi citati), facendo valere in giudizio, ove necessario, eventuali conseguenti posizioni giuridiche soggettive derivanti dalle regole stesse ”.

Il T, inoltre, ha precisato che i documenti oggetto di ricorso costituivano una specificazione di quanto richiesto nell’istanza di ostensione e che “ se tutta la documentazione richiesta dalla ricorrente dovesse essere individuata dalla Rai come inesistente, sarà la ricorrente stessa a trarre le dovute conseguenze nelle sedi opportune per valutare la modalità di nomina seguita dal Direttore di Testata e se applicabili in quanto casi di “job posting” e non di “line ”.

Per l’effetto, il T ha disposto che la Rai provvedesse “ a consentire alla ricorrente, entro giorni trenta dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, l’accesso agli atti e documenti richiesti in ricorso che risultino già oggetto dell’istanza di accesso del 12 giugno 2019 ”, rilevando:

- la necessità di consentire l’accesso “ unicamente agli atti effettivamente formati e detenuti dalla Rai, essendo ontologicamente impossibile che esso sia effettuato rispetto ad atti dichiaratamente non documentati: pertanto, nel caso e nella misura in cui taluni degli atti di cui alle lett. a)-j) non siano stati oggetto di documentazione, la Rai dovrà fare menzione di tale circostanza e delle fonti normative e/o regolamentari e/o di contrattazione collettiva che consentono di escludere la forma scritta;
ciò alla luce della condivisibile regola per cui l'Amministrazione può e deve consentire l'accesso unicamente a documenti già esistenti e che siano in suo possesso, in quanto, alla luce del principio ad “impossibilia nemo tenetur”, anche nei procedimenti di accesso ai documenti amministrativi l'esercizio del relativo diritto o l'ordine di esibizione non può riguardare che i documenti esistenti e non anche quelli non più esistenti o mai formati (cfr. Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1033), spettando comunque all'Amministrazione destinataria dell'accesso indicare, sotto la propria responsabilità, quali siano gli atti inesistenti che non sia in grado di esibire (TAR Lazio, sez. sez. III bis, 2/11/2018, n.10553) ”;

- la necessità di garantire, comunque, l’ostensione degli atti “ sub f, g) e j), in ordine al curriculum di tutti i giornalisti sottoposti a scrutinio e alle schede di valutazione che il Direttore del “TG1” ha consegnato al Capo del personale in base alle dichiarazioni riportate dal “CdR TG1” nella comunicazione del 28 giugno 2019 di cui al doc. n. 4 ”;

- la genericità della richiesta subordinata riferita a “ ogni utile documento ” attinente la nomina dei candidati prescelti e la comunicazione al CdR, anche ex art. 34 del CNLG, e oggetto di valutazione ai fini delle nomine.

12. La Rai ha appellato la sentenza di prime cure, deducendone l’erroneità con l’articolazione di tre motivi di impugnazione.

13. La dott.ssa M si è costituita in giudizio, resistendo all’appello e chiedendo pure la condanna dell’appellante ai sensi dell’art. 26 c.p.a.

14. La Sezione, con ordinanza n. 904 del 25 febbraio 2022, ha accolto l’istanza cautelare presentata dall’appellante (disponendo la sospensione dell’esecutività della sentenza gravata), nonché ha ordinato alla Rai di produrre una relazione analitica e puntuale, con riferimento a ciascuna categoria dei documenti richiesti con l’istanza di accesso per cui è causa, nella quale dichiarare espressamente l’esistenza o meno nei propri archivi, cartacei o digitali, pur se formati da altra amministrazione o ente e dalla RAI solo ricevuti, degli atti oggetto della domanda di accesso (denegata con il provvedimento impugnato in prime cure), di documenti ad essi assimilabili o di documenti di tipologia diversa ma nei quali fossero contenuti i dati di interesse della richiedente.

15. La Rai ha adempiuto all’ordine giudiziale, depositando in data 25 marzo 2022, una relazione promanante dal Direttore della Direzione Risorse Umane e Organizzazione.

16. L’appellante ha insistito nelle proprie conclusioni con memoria del 7 giugno 2022.

17. La causa è stata trattenuta in decisione nella camera di consiglio del 23 giugno 2022.

18. Il ricorso in appello è affidato a tre motivi di impugnazione, di cui l’ultimo formulato in via subordinata.

18.1 In particolare, con il primo motivo di appello, è censurata la decisione (assunta dal T) di ritenere applicabile la disciplina sull’accesso documentale, nonostante nella specie si facesse questione di un’istanza di accesso relativa a documenti esulanti dall’attività di pubblico interesse svolta dall’appellante.

In particolare, secondo la prospettazione della Rai, nel caso esaminato, non si farebbe questione di prove selettive per l’assunzione del personale, di progressioni di carriera o di provvedimenti attinenti l’auto-organizzazione degli uffici, bensì di atti privatistici soggetti a fonti collettive rientranti nell’autonomia negoziale delle parti contraenti.

Dal combinato disposto degli artt. 6 e 11 contratto nazionale di lavoro giornalistico, dell’art. 23 dell’accordo integrativo RAI-