Pubblicato il 17/01/2023

N. 00579/2023REG.PROV.COLL.

N. 03677/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3677 del 2022, proposto da
O.P.I. Organizzazione Pubblicazioni Italiane S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati D I, I M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio I M in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R I, R S, A F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio R I in Roma, via Boezio, 2;

nei confronti

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luca De Paoli, Maria Paola Pessagno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Sviluppo Immobiliare Ligure S.R.L, Pubbli XXI S.r.l., Società Immobiliare Pegli S.n.c., Questa Pubblicità S.p.A., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), n. 284/2022

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. e del Comune di Genova;

Visto l’appello incidentale proposto dal Comune di Genova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il Cons. M A P F e uditi per le parti gli avvocati Marrone Ivan, Izzo Raffaele, Speciale Renato, De Paoli Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con determinazione dirigenziale del 17 novembre 2020, il Comune di Genova avviava una procedura negoziata telematica, ai sensi degli artt. 58, 63, 95 e 164 D.Lgs. n. 50/2016, per l’affidamento triennale in concessione, prorogabile una sola volta per ulteriori 3 anni, di n. 277 impianti pubblicitari di proprietà comunale e della relativa area di installazione, da assegnarsi singolarmente, per l’effettuazione di affissione dirette.

Nel disciplinare di gara si precisava all’art.3 che l’affidamento della concessione veniva suddiviso in 277 lotti, quanti erano gli impianti da affidare, e che il canone a base di gara, soggetto a rialzo, era pari ad € 353.574,00 al netto di I.V.A., imposte e contributi di legge, nonché oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze, precisandosi, inoltre, che “ Nel caso in cui un concorrente risulti primo in graduatoria per più impianti, al medesimo potranno essere assegnati fino ad un massimo del 33% degli impianti per cui sia stata presentata più di una offerta, che saranno individuati sulla base del criterio della miglior offerta al rialzo espressa in valore assoluto rispetto al canone annuo posto a base di gara, fatte salve le offerte presentate per gli altri impianti ” (art. 3.2).

Con successiva determinazione dirigenziale del 7 gennaio 2021, il Comune di Genova rettificava il disciplinare di gara, integrando l’art.

3.2 con l’indicazione dei criteri di selezione degli impianti da assegnare nel caso in cui un concorrente avesse proposto la migliore offerta per un numero di impianti superiore al 33% di quelli per i quali avesse manifestato il proprio interesse, dovendosi procedere, in primo luogo, all’assegnazione di quelli implicanti una maggiore entrata per la Civica Amministrazione, rimettendosi, per gli eventuali rimanenti, alla scelta, invece, del maggior offerente.

A seguito della pubblicazione del relativo avviso, pervenivano al Comune sette manifestazioni di interesse (all. 18 fasc. di primo grado dell’Amministrazione resistente), tre delle quali, rispettivamente, da parte della O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A., della Pubbli XXI s.r.l. e della Sviluppo Immobiliare Ligure S.r.l.

Le predette società dichiaravano, in sede di manifestazione di interesse, di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 80 co. 1, 2, 4 e (soprattutto, per quanto di rilievo in questa sede) 5 D.Lgs. n. 50/201, escludendo, quindi, tra le stesse e le altre società interessate situazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. o una qualsiasi relazione, anche di fatto, di controllo o relazione implicante l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale.

Con nota del 10 dicembre 2020, il Comune di Genova chiedeva alle tre società chiarimenti in ordine ai loro rapporti, avendo rilevato, dall’esame delle manifestazioni di interesse, una possibile causa di esclusione ai sensi dell’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016.

Le società rispondevano all’invito, affermando di costituire centri decisionali totalmente autonomi e separati, manifestando, comunque, la disponibilità all’eventuale ritiro, in caso di persistenti dubbi da parte del Comune di Genova, alla manifestazione di interesse per una parte dei lotti, onde evitare qualsivoglia problematica o dubbio di sovrapposizione di offerte.

Con nota del 7 gennaio 2021, il Comune di Genova riteneva i chiarimenti resi sufficienti a consentire la presentazione dell’offerta economica, stante lo stato iniziale della gara e salva, comunque, la facoltà per l’Amministrazione di verificare in concreto se le offerte presentate fossero imputabili ad un unico centro decisionale.

Entro il 19 gennaio 2021 pervenivano le offerte da parte di 6 delle 7 società che avevano manifestato interesse ed il 21 gennaio 2021 si procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa. Dopo di che, in data 11 giugno 2021 e 14 giugno 2021 si tenevano le sedute dedicate all’apertura delle offerte economiche.

Con nota del 7 ottobre 2021, il Comune di Genova comunicava alla Pubbli XXI s.r.l., alla O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. ed alla S.I.L. – Sviluppo Immobiliare Ligure s.r.l. l’avvio del procedimento di esclusione dalla procedura, avendo riscontrato tra le predette società collegamenti e rapporti tali da indurre a ritenere la possibile sussistenza di una causa di estromissione ai sensi dell’art. 80 co.5 lett. m ) e dell’art. 2359 c.c.

Nonostante i chiarimenti resi, le predette società venivano escluse con provvedimento del 4 novembre 2021, ritenendosi sussistenti elementi sufficienti per ritenere che le medesime abbiano agito in modo coordinato, al punto da ottenere complessivamente l’assegnazione della quasi totalità degli impianti equamente ripartiti.

Con successivo provvedimento del 23 novembre 2021, il Comune di Genova concludeva la procedura, aggiudicando i lotti in affidamento alla O.P.I. s.r.l., alla Società Immobiliare Sp Pegli S.n.c. di L S e S. Risso ed a Questa Pubblicità S.p.A.

Dopo di che, con ricorso notificato il 2 dicembre 2021 e depositato il 7 dicembre 2021, la O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. domandava al T.A.R. per la Liguria l’annullamento, previa concessione delle opportune misure cautelari, del provvedimento di esclusione e dell’aggiudicazione per i seguenti motivi:

- con riguardo al provvedimento di esclusione dalla procedura:

1. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 in relazione agli atti di disciplina della gara, violazione degli artt. 8 e ss. L. n.241/1990 – poiché l’Amministrazione comunale non avrebbe puntualmente confutato le argomentazioni difensive formulate con la memoria presentata dopo la comunicazione dell’avvio del procedimento di esclusione dalla procedura;

2. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 in relazione alla specifica disciplina di gara – poiché la norma giustificante l’adozione del provvedimento di esclusione impugnato non sarebbe applicabile alle procedure di affidamento, come quella in questione, contraddistinta da 277 lotti tra loro autonomi, in quanto da aggiudicarsi singolarmente e sulla base di offerte distinte e separate, tanto più considerato che per taluni lotti non erano state presentate offerte simultanee da parte delle tre società sospettate di costituire un centro unico decisionale. Donde, l’illegittimità della decisione assunta dall’Amministrazione comunale sia in via principale, sia, in subordine, quanto meno in relazione ai lotti per i quali la ricorrente non aveva presentato la propria offerta, in assenza di offerte concorrenti provenienti dalle altre due società collegate;

3. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016 in relazione alle premesse degli atti preliminari alla gara, eccesso di potere per falsità dei presupposti e o travisamento, difetto di proporzionalità, sviamento di potere – poiché, qualora si ritenesse sussistente il centro unico decisionale rilevato dall’Amministrazione comunale, sarebbe, comunque, illegittima, in quanto sproporzionata, l’esclusione dalla gara per tutte le offerte, potendo le tre società unitariamente concorrere ed ottenere l’aggiudicazione dei lotti almeno nella prevista misura del 33%;

4. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 80 co.5 lett. m) D.Lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, falsità del presupposto, manifesta illogicità e perplessità, sviamento di potere – poiché non sussisterebbe l’asserito centro decisionale unico in virtù dei rapporti intercorrenti con le altre società, tanto più che, nella sua relazione, il R.U.P. ne ha ipotizzato la sussistenza in termini probabilistici;

- con riguardo agli atti di gara:

5. – violazione delle disposizioni del disciplinare di gara, violazione dei principi generali in tema di procedure di gara con specifico riguardo al principio di continuità delle sedute pubbliche – poiché, anzitutto, le sedute si sarebbero tenute a distanza di molto tempo (soprattutto quelle di giugno 2021 rispetto alla prima tenutasi il 28 gennaio 2021) ed inoltre non sarebbe stata redatta una graduatoria provvisoria, con conseguente proposta di aggiudicazione, e la procedura sarebbe, comunque, rimasta sospesa sine die fino all’apertura del subprocedimento conclusosi con il provvedimento di espulsione;

- con riguardo al provvedimento di aggiudicazione:

6. – illegittimità derivata, violazione dell’art. 97 Cost., eccesso di potere, sviamento – poiché l’aggiudicazione, oltre ad essere inficiata da invalidità derivata per i motivi precedentemente dedotti, sarebbe anche illegittima per vizi propri, non contemplando alcun riferimento tanto al precedente provvedimento di esclusione adottato nei confronti della ricorrente e delle altre due società interessate, quanto all’eccessiva tempistica procedimentale seguita, essendo stato elaborato l’elenco delle offerte cinque mesi dopo l’apertura delle offerte economiche. Inoltre, l’aggiudicazione darebbe atto della congruità delle offerte delle aggiudicatarie per un importo su base triennale complessivo di soli € 236.000,00 nonostante l’assegnazione di 209 lotti su 277 ad una sola impresa in violazione del limite del 33%, mentre l’introito originariamente stimato era di circa € 1.910.530,00 in spregio all’art. 17 del disciplinare di gara che riconosceva al Comune la facoltà di non aggiudicare le offerte risultate non convenienti, come nell’occasione.

Il Comune di Genova e la O.P.I. – Organizzazione Pubblicazioni Italiane s.r.l. si opponevano all’accoglimento del ricorso.

Con sentenza n.284/2022 pubblicata il 14 aprile 2022 e da nessuna delle parti in causa notificata, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sezione Prima, dopo avere qualificato il contratto in affidamento come concessione di beni pubblici ed avere di conseguenza escluso l’applicazione delle regole processuali contemplate dall’art.119 co.1 lett. a ) e dall’art. 120 c.p.a. e la diretta applicazione della disciplina sostanziale prevista dall’art. 164 e dalle altre disposizioni contemplate dal D.Lgs. n. 50/2016, accoglieva il ricorso, escludendo l’applicabilità dell’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016 ed annullando il provvedimento di esclusione impugnato, con condanna sia del Comune di Genova che della società controinteressata costituitasi in giudizio alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente e liquidate in € 4.000,00 oltre oneri accessori.

Secondo il giudice di primo grado, infatti: le disposizioni del codice dei contratti pubblici non si applicherebbero alle procedure di affidamento dei contratti attivi;
il centro unico decisionale di cui all’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016 rileverebbe soltanto nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti passivi;
quand’anche la predetta disposizione si ritenesse, in astratto, applicabile alla fattispecie in esame, non potrebbe, comunque, operare nell’ambito di procedure ad oggetto plurimo, come quella in questione, contraddistinte dalla suddivisione in lotti tra loro diversi ed autonomi;
peraltro, l’applicabilità della causa escludente in questione avrebbe legittimato l’esclusione della ricorrente soltanto dai lotti per i quali fossero state presentate più offerte riconducibili al medesimo centro decisionale;
neanche le plurime offerte “a scacchiera” potrebbero, comunque, giustificare il provvedimento espulsivo adottato, poiché la portata escludente dell’art. 80 co.5 lett. m ) e quella della clausola di aggiudicazione del bando statuente il limite del 33% avrebbero finalità e tempi di applicazione diversi, operando la seconda soltanto in relazione ad offerte validamente presentate;
inoltre, la clausola limitativa dell’assegnazione dei lotti soltanto per quelli per i quali fosse stata presentata più di un’offerta, precluderebbe, ab origine , qualsivoglia interesse ed utilità per il centro unico decisionale di presentare più di un’offerta per ogni singolo lotto, onde limitare il computo dei lotti aggiudicabili nel limite del 33% soltanto a quelli per i quali fosse stata presentata un’unica offerta e non anche più offerte da parte delle società tra loro collegate;
l’applicazione della disciplina in esame, infine, avrebbe decretato l’effetto di aggiudicare ben 209 impianti su 277 ad un’unica impresa, oltretutto a prezzi più bassi di quelli (validamente) offerti in gara per ciascun impianto, con la simultanea frustrazione sia della normativa sulla contabilità pubblica e del principio di economicità (art. 4 D.Lgs. n. 50/2016), sia dell’interesse pro-concorrenziale alla distribuzione degli affidamenti tra un maggior numero di imprese.

Con appello notificato e depositato il 3 maggio 2022, la O.P.I. Organizzazione Pubblicazioni Italiane s.r.l. impugnava la predetta sentenza, domandandone la riforma, previa sospensione cautelare degli effetti, per i seguenti motivi:

I. – omessa dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per violazione dei limiti che consentono il ricorso cumulativo – perché l’adito T.a.r., dopo avere affermato che la procedura in questione sarebbe contraddistinta da un oggetto plurimo costituito da 277 lotti autonomi da assegnarsi singolarmente, avrebbe dovuto rilevare il contrasto del ricorso di primo grado con l’art. 120 co. 11 bis c.p.a. o, in subordine, con il principio generale processuale di cui la predetta disposizione costituirebbe declinazione, a fronte delle tre diverse situazioni fattuali rispetto alle quali i motivi di impugnazione si prospetterebbero in modo differente, ed ossia: a) quella dei 93 lotti per i quali sono state presentate offerte da due delle tre società collegate, vale a dire dalla O.P.E. S.p.A. e dalla S.I.L. s.r.l.;
b) quella dei lotti per i quali sarebbe stata presentata offerta da parte di una sola delle tre società collegate, ed ossia 91 lotti per la O.P.E. S.p.A. e 93 lotti per la Pubbli XXI s.r.l.;
c) quella dei lotti per i quali è stata presentata un’offerta da parte di una delle tre società collegate, superando il limite del 33% dei lotti con offerte concorrenti, categoria quest’ultima, a sua volta, da distinguersi a seconda che l’unicità dell’offerta sia valutata secondo che si considerino o meno le tre società delle quali si discute come unico centro decisionale.

Peraltro, anche i motivi di impugnazione distinguerebbero le differenti posizioni delle società interessate rispetto ai lotti, considerato che: la O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. avrebbe proposto il secondo motivo di ricorso, censurante l’applicabilità dell’art. 80 co.5 lett. m ) c.p.a., in via principale contro l’esclusione da tutti i lotti ed, in subordine, contro l’esclusione dai soli lotti (per l’esattezza 91) per i quali la medesima aveva presentato offerta in assenza di offerte concorrenti della Pubbli XXI s.r.l. o della S.I.L. s.r.l., in ragione della chiara consapevolezza che i motivi di impugnazione avverso i predetti lotti non potevano che essere diversi da quelli contro l’esclusione dai 93 lotti per i quali la O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. aveva presentato l’offerta insieme alla S.I.L. s.r.l.;
il terzo motivo di ricorso della O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. ha per oggetto soltanto i lotti inclusi nel limite del 33% di quelli con offerte concorrenti;
la Pubbli XXI s.r.l., con motivi aggiunti, ha ritenuto che l’eventuale riconoscimento dell’unicità del centro decisionale avrebbe dovuto indurre l’Amministrazione ad escludere i concorrenti soltanto per i lotti eccedenti il 33%;
la S.I.L. s.r.l. non ha distinto tra lotti da aggiudicarsi a fronte dell’insussistenza del centro unico decisionale e lotti che avrebbe potuto aggiudicarsi in caso contrario, cioè rientranti nel vincolo di aggiudicazione del 33% (per un ammontare di 88 lotti).

II. – violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, inammissibile disapplicazione o annullamento parziale del disciplinare di gara – poiché: II.1) l’adito T.a.r., ritenendo non applicabile l’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016, avrebbe disapplicato l’art. 6 del disciplinare di gara, peraltro, in assenza di un’apposita domanda in tal senso, neanche sub specie di annullamento per illegittimità, non essendo stata richiesta nel ricorso di prime cure dalla Pubbli XII s.r.l. e dalla S.I.L. s.r.l. e, non potendosi all’uopo ritenere sufficiente, la mera menzione del predetto art. 6 nella parte in fatto del ricorso di primo grado della O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A.;
II.2) il ricorso sarebbe, in parte qua , irricevibile, non essendo stata tempestivamente impugnata la predetta clausola escludente a fronte della sua immediata lesività per le predette società.

III. – violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato sotto ulteriore profilo – perché in nessuno dei motivi di impugnazione proposti in primo grado è stata censurata l’applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016 ai contratti attivi, essendone stata soltanto prospettata l’inapplicabilità per altre ragioni non connesse alla natura attiva o passiva del contratto in affidamento.

IV. – inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione di una motivazione del provvedimento impugnato – poiché l’adito T.a.r. avrebbe erroneamente omesso di rilevare l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa contestazione di una delle due motivazioni del provvedimento escludente impugnato, concernente, per l’esattezza, l’elusione del limite del 33% di assegnazione dei lotti in affidamento che si tradurrebbe in una riscontrata violazione dell’art. 80 co.5 lett. c-bis ) D.Lgs. n. 50/2016 per condotta idonea ad influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante mediante informazioni omesse, false o fuorvianti in ordine alla sussistenza di un unico centro decisionale, di per sé sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara per tutti i lotti;

V. – perplessità, erroneità e carenza di motivazione della sentenza appellata – poiché il giudice di primo grado, dopo averne in un primo momento statuito la non applicabilità alla fattispecie in esame, ha poi affermato, in chiara contraddizione con quanto prima sostenuto, che, anche a voler diversamente ritenere, l’art. 80 co. 5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016 sarebbe applicabile ai lotti per i quali sarebbe stata presentata più di un’offerta da parte delle società interessate e, quindi, per tutti i lotti alla cui assegnazione ha concorso la S.I.L. s.r.l. e per molti lotti (cioè 93) per i quali ha partecipato la O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A.

La perplessità inficerebbe, peraltro, anche l’effetto conformativo scaturente dalla sentenza di accoglimento impugnata, non essendo chiaro se le offerte delle tre società collegate, pur essendo ammissibili in ragione della sostenuta non applicabilità dell’art. 80 co. 5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016, debbano unitariamente considerarsi ai fini del rispetto del vincolo di aggiudicazione del 33%.

VI. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 6 del disciplinare di gara e dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 – poiché: VI.1) l’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 era richiamato nella sua interezza dall’art. 6 del disciplinare di gara e, quindi, l’adito T.a.r. non poteva distinguere tra commi applicabili e non applicabili della medesima disposizione;
VI.2) erronea sarebbe l’affermata incompatibilità dell’art. 80 co. 5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016 alle procedure di affidamento di contratti attivi articolati in lotti distinti.

VII. – violazione e o falsa applicazione dell’art. 6 del disciplinare di gara e dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 – poiché il rilevato collegamento societario sarebbe certamente indicativo di un centro unico decisionale sanzionabile con l’esclusione delle tre società dalla procedura.

Con decreto monocratico n. 2016/2022, il Presidente della Sezione concedeva la misura cautelare richiesta, decretando la sospensione provvisoria degli effetti della sentenza appellata in ragione della riconosciuta prevalenza, nel bilanciamento tra i contrapposti interessi delle parti private, dell’esigenza di mantenere inalterato l’assetto determinato dai provvedimenti impugnati dinanzi al T.a.r.

Con ricorso notificato e depositato il primo giugno 2022, il Comune di Genova proponeva appello incidentale, lamentando l’erroneità della decisione impugnata, analogamente a quanto già dedotto nell’appello principale, per i seguenti motivi: I) omessa dichiarazione di insussistenza dei presupposti per la proposizione di un ricorso cumulativo, in adesione al primo motivo dell’appello principale;
II) violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato in ordine all’applicabilità ai contratti attivi dell’art. 80 co. 5 lett. m ) D.L. n. 50/2016;
III) compatibilità ed applicabilità dell’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016 anche alle procedure di affidamento dei contratti attivi, in quanto proiezione applicativa dell’art. 101 TFUE e dell’art. 57 co.4 lett. d ) della Direttiva UE 2014/23;
IV) contraddittorietà dell’affermazione secondo cui, qualora si ritenesse applicabile, l’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016 non potrebbe applicarsi alle procedure contraddistinte da lotti diversi;
V) omessa considerazione della doppia motivazione caratterizzante il provvedimento impugnato, essendo stata l’esclusione motivata tanto in ragione della riscontrata sussistenza di un centro decisionale unico ai sensi dell’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016, quanto in ragione della elusione del 33% costituente limite all’aggiudicazione di più lotti, in subordine, lamentandosi l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha confermato la legittimità delle impugnate esclusioni quanto meno in relazione ai lotti eccedenti il vincolo di aggiudicazione del 33% previsto dal disciplinare di gara.

La O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A., costituendosi in giudizio, si opponeva all’accoglimento degli appelli, sostenendone l’infondatezza e riproponendo, in subordine, i medesimi motivi già proposti in primo grado e non esaminati dall’adito T.a.r., in quanto implicitamente ritenuti assorbiti dall’accoglimento del secondo motivo.

Con ordinanza n. 2729/2022, il Collegio, confermando il precedente decreto cautelare monocratico, sospendeva l’efficacia della sentenza appellata, ritenendo sussistenti i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare in considerazione sia delle finalità sottese alla previsione dell’art. 80 co.5 lett. m ) D.Lgs. n. 50/2016 espressamente richiamate nella lex specialis , sia, peraltro, della preminente esigenza di mantenere inalterato l’assetto determinato dai provvedimenti impugnati davanti al T.a.r. a fronte anche dell’intervenuta stipula della convezione attuativa dell’affidamento.

Seguiva il deposito delle memorie conclusive e di replica con le quali il Comune di Genova depositava documenti nuovi di cui la O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. eccepiva l’inammissibilità per contrasto con l’art. 104 c.p.a., producendo, a sua volta in subordine, documentazione a confutazione.

All’udienza pubblica del 6 dicembre 2022, il Collegio, dopo avere udito i procuratori delle parti costituite presenti, tratteneva gli appelli in decisione.

DIRITTO

I. – Deve, preliminarmente, rilevarsi l’inutilizzabilità della documentazione offerta in comunicazione dal Comune di Genova con il deposito in appello del 25 ottobre 2022 e, di conseguenza, anche degli allegati depositati a confutazione dall’O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. il 16 novembre 2022.

L’art. 104 co.2 c.p.a., infatti, consente la produzione di documenti nuovi qualora il Collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa o la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.

E poiché, nella fattispecie, la documentazione prodotta in appello, quand’anche di formazione successiva alla pronuncia della sentenza appellata, non è indispensabile per la decisione della controversia, essendo le questioni dedotte di puro diritto ed adeguatamente supportate dai documenti già offerti in comunicazione nel giudizio di primo grado, deve rilevarsi la violazione dell’art. 104 co.2 c.p.a. da parte sia del Comune di Genova che dell’O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A.

Analoghe considerazioni valgono anche per la documentazione prodotta in appello dall’appellante principale.

Pertanto, non essendone prevista la formale espunzione dal fascicolo telematico, i documenti menzionati devono considerarsi come tardivamente depositati e, quindi, tamquam non essent (Consiglio di Stato, Sez. III, 20 novembre 2021, n.7937;
Consiglio di Stato sez. VI, 12/01/2021, n. 395;
Cons. Stato, Sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3192;
Consiglio di Stato sez. III, 13/09/2013, n. 4545), implicando la violazione dell’art. 104 co.2 c.p.a., al pari dei termini perentori di cui all’art. 73 c.p.a., la conseguenza dell’inutilizzabilità processuale.

II. – Con il primo motivo dei proposti appelli (principale ed incidentale) si lamenta l’erroneità della decisione impugnata per omessa declaratoria di inammissibilità del ricorso di primo grado conseguente al dedotto superamento dei limiti alla proposizione di motivi concernenti plurimi lotti di un’unica procedura selettiva.

Secondo gli appellanti, il ricorso di primo grado, infatti, sarebbe in contrasto con l’art. 120 co. 11 bis c.p.a. o, in subordine, con il principio generale processuale di cui la predetta disposizione costituirebbe declinazione, in ragione delle differenti situazioni fattuali che contraddistinguerebbero i proposti motivi di impugnazione, considerata la possibilità di distinguere almeno tre diverse casistiche di riferimento, ed ossia: a) quella dei 93 lotti per i quali sono state presentate offerte da due delle tre società collegate, vale a dire dalla O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. e dalla S.I.L. s.r.l.;
b) quella dei lotti per i quali sarebbe stata presentata offerta da parte di una sola delle tre società collegate, ed ossia 91 lotti per la O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. e 93 lotti per la Pubbli XXI s.r.l.;
c) quella dei lotti per i quali è stata presentata offerta da parte di una delle tre società collegate superando il limite del 33% dei lotti con offerte concorrenti, categoria quest’ultima, a sua volta, da distinguersi a seconda che l’unicità dell’offerta sia valutata considerando o meno le tre società delle quali si discute quale unico centro decisionale.

Ed invero: la O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. avrebbe proposto il secondo motivo di ricorso, censurante l’applicabilità dell’art. 80 co.5 lett. m ) c.p.a., in via principale contro l’esclusione da tutti i lotti ed, in subordine, contro l’esclusione dai soli 91 lotti per i quali aveva presentato offerta in assenza di offerte concorrenti della Pubbli XXI s.r.l. o della S.I.L. s.r.l., nella consapevolezza che i motivi di impugnazione avverso i predetti lotti non potevano che essere diversi da quelli contro l’esclusione dai 93 lotti per i quali la medesima O.P.E. FedericOlcese Pubblicità Esterna S.p.A. aveva presentato l’offerta insieme alla S.I.L. s.r.l.;
il terzo motivo di ricorso avrebbe per oggetto soltanto i lotti inclusi nel limite del 33% di quelli con offerte concorrenti;
la Pubbli XXI s.r.l., con motivi aggiunti, avrebbe, poi, ritenuto che l’eventuale riconoscimento dell’unicità del centro decisionale giustificherebbe al più l’esclusione soltanto per i lotti eccedenti il 33%;
la S.I.L. s.r.l. non avrebbe, infine, distinto tra lotti da aggiudicarsi se fosse stata ritenuta insussistente l’unicità del centro decisionale e lotti che avrebbe potuto aggiudicarsi in caso contrario, cioè rientranti nel vincolo di aggiudicazione del 33% (per un ammontare di 88 lotti).

II.1. – Il motivo proposto dagli appellanti evoca il complesso tema dei presupposti di omogeneità richiesti per l’ammissibilità del ricorso cumulativo, ossia avente per oggetto l’impugnazione più atti tra loro distinti e non connessi, come nella fattispecie in esame.

La suddivisione, infatti, del bene in affidamento in più lotti, tra loro autonomi come nell’occasione riscontrabile, conforma la procedura di affidamento al punto da qualificarla come procedimento ad oggetto plurimo, ossia contraddistinto da una molteplicità di posizioni economiche di vantaggio rispetto alle quali il potere esercitato dall’Amministrazione non si manifesta all’esterno come unitario, essendo, invece, autonomamente identificabile per ciascuno degli oggetti considerati al punto da poter condurre per ognuno di essi ad esiti differenti ed indipendenti gli uni dagli altri.

In tal senso, i 277 lotti della procedura in esame ne costituiscono un esempio, rappresentando distinti beni della vita di rilevanza economica da affidare e per i quali si prospetta la possibilità di assegnazioni tra loro autonome.

Donde, il tema dell’ammissibilità di un ricorso avverso l’esito della procedura di affidamento di più lotti.

II.2. – Secondo quanto ripetutamente affermato dal Consiglio di Stato, nel processo amministrativo impugnatorio la regola generale è nel senso che il ricorso abbia ad oggetto un solo provvedimento e che i vizi-motivi si correlino strettamente a quest'ultimo, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale (da accertarsi in modo rigoroso onde evitare la confusione di controversie con conseguente aggravio dei tempi del processo, ovvero l'abuso dello strumento processuale per eludere le disposizioni fiscali in materia di contributo unificato), tale da giustificare la proposizione di un ricorso cumulativo (Consiglio di Stato sez. III, 15/07/2019, n. 4926 e giurisprudenza ivi citata Consiglio di Stato, Ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5;
altresì, IV, 26 agosto 2014, n. 4277;
V, 27 gennaio 2014, n. 398;
V, 14 dicembre 2011, n. 6537).

Nel processo amministrativo, quindi, il ricorso cumulativo, pur non essendo precluso in astratto ha, comunque, carattere eccezionale, che si giustifica se ricorre una connessione oggettiva tra gli atti impugnati, in quanto riferibili ad una stessa ed unica sequenza procedimentale o iscrivibili all'interno della medesima azione amministrativa (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2020, n. 526;
Cons. Stato Sez. VI, 16/04/2019, n. 2481;
Consiglio di Stato, Sez. III, 7 dicembre 2015 n. 5547;
Consiglio di Stato, Sez. IV, 18 marzo 2010 n. 1617;
Consiglio di Stato sez. IV, 21/09/2020, n. 5514;
C.d.S., sez. III, 3 luglio 2019, n. 4569, e sez. III, 23 ottobre 2013, n. 5141).

Analogamente, affinché i ricorsi collettivi siano ammissibili nel processo amministrativo, occorre che vi sia identità di situazioni sostanziali e processuali;
è, in particolare, necessario che le domande giudiziali siano identiche nell'oggetto, ossia afferiscano ai medesimi atti e rechino le medesime censure;
le posizioni sostanziali e processuali dei ricorrenti siano del tutto omogenee e sovrapponibili;
i ricorrenti non versino in condizioni di neppure potenziale contrasto (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. IV , 18/03/2021 , n. 2341;
per un'applicazione in materia di quote latte cfr. Cons. St., sezione II, parere n. 5726 del 2008 reso nell'Adunanza del 7.5.2008 su ricorso n. 536 del 2008).

II.2.1. – Se, dunque, il ricorso cumulativo risponde alla logica della riunione tra giudizi, esso postula la sussistenza di evidenti ragioni di economia processuale che il ricorrente valuta a priori sussistente, anticipando il giudizio di cui all’art. 70 c.p.a. sulla base di una prospettata connessione soggettiva e o oggettiva che potrebbe anche essere disattesa, in quanto non condivisa, dal giudice amministrativo adito.

Nel processo amministrativo la riunione dei ricorsi connessi, infatti, attiene ad una scelta facoltativa e discrezionale del giudice, come si desume dalla formulazione testuale dell'art. 70 c.p.a., con la conseguenza che i provvedimenti all’uopo adottati hanno carattere meramente ordinatorio, sono privi di valenza decisoria e non sono sindacabili in sede di gravame, ad eccezione del caso in cui la medesima domanda sia proposta con due distinti ricorsi dinanzi al medesimo giudice.

La riunione di ricorsi legati da vincoli di connessione soggettiva od oggettiva non è, dunque, mai obbligatoria, essendo rimessa ad una valutazione di mera opportunità, afferente a ragioni di economia processuale, della loro trattazione congiunta, tanto più considerato che, quand’anche disposta, la riunione di cause connesse lascia inalterata l'autonomia dei singoli giudizi (Cons. St., sez. IV, sentenza n. 3056 del 4 giugno 2013), sicché l'esercizio (o il mancato esercizio) di una facoltà attinente esclusivamente al buon governo dei processi non può nemmeno condizionarne l'esito (Consiglio di Stato sez. IV, 7 marzo 2019, n. 1573).

Se, dunque, la riunione costituisce una scelta discrezionale del giudice rispondente alle richiamate logiche di economia processuale, il ricorso cumulativo preclude il sindacato giurisdizionale ex art. 70 c.p.a. di opportunità presiedente la scelta di disporre la trattazione congiunta di più ricorsi, prestabilendo una riunione che, se non giustificata da effettive ragioni di connessione, potrebbe legittimare una declaratoria di inammissibilità del ricorso, a fronte dell’insussistenza di un diritto potestativo del ricorrente di imporre la trattazione unitaria in un unico processo di più azioni tra loro non realmente connesse.

Il che impone un delicato ed attento esame, tanto maggiore quanto si discuta di eventuali connessioni giustificanti l’impugnazione congiunta di più atti tra loro distinti, non connessi e non appartenenti alla medesima sequenza procedimentale, come, ad esempio, i differenti lotti di una procedura di gara.

II.2.2. – Sul punto, l’art. 120 co. 11 bis c.p.a. statuisce che “ Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto ”.

Il giudice di prime cure ha ritenuto non applicabile la richiamata disposizione processuale, poiché l’intero rito speciale contemplato dagli artt. 119 lett. a ) e 120 c.p.a. non lo sarebbe alle controversie aventi per oggetto, come nel caso in esame, procedure di affidamento di contratti attivi, tali dovendosi considerare le concessioni di beni pubblici in questione in quanto concernenti il suolo ed i 277 impianti pubblici da affidare per l’esercizio di attività pubblicitaria.

Il Collegio osserva che, secondo quanto chiarito dall’Adunanza Plenaria n. 22/2016: « l'espressione "procedure di affidamento", usata dall'art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., ha ricevuto una definizione puntuale all'art. 3, comma 36, del d.lgs. n. 163 del 2006 (ma, poi, ripetuta, con le medesime parole, dall'art. 3, lett. rrr, nel d.lgs. n. 50 del 2016) nei termini che seguono: "Le "procedure di affidamento" e l'"affidamento" comprendono sia l'affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee." Come si vede, dunque, la stessa locuzione analizzata nel presente giudizio è già stata oggetto, in un altro provvedimento normativo, di una definizione esplicativa del suo significato, che ne ha chiarito i contenuti, precisando, per quanto qui rileva, che in essa resta compreso anche "l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione". Orbene, a fronte di una definizione così chiara del significato dell'espressione contenuta nell'art. 119, comma 1, lett. a) c.p.a., non residua spazio per esegesi difformi da essa, alla quale l'interprete deve intendersi, infatti, vincolato ».

L’Adunanza Plenaria ha, inoltre, precisato che « concorre ad avvalorare la soluzione ut supra indicata anche l'utilizzo del criterio ermeneutico finalistico, ancorché non utilizzabile in via principale o esclusiva (come già rilevato). È sufficiente, al riguardo, osservare che la ratio del rito speciale in questione, agevolmente identificabile nell'esigenza della sollecita definizione dei giudizi aventi a oggetto provvedimenti amministrativi riferibili all'esercizio di funzioni pubbliche che implicano la cura di interessi generali particolarmente rilevanti (e che, come tali, non tollerano una prolungata situazione giudiziaria di incertezza), risulta riferibile nella stessa misura alle controversie relative agli appalti e a quelle concernenti le concessioni. Anche gli atti che incidono su quest'ultima formula contrattuale, infatti, necessitano di una cognizione giurisdizionale rapida, al pari di (o, comunque, non inferiore a) quelli che riguardano gli appalti, con il duplice corollario che un'esegesi che li escludesse dall'ambito applicativo del rito speciale finirebbe per vanificare la predetta (palese) finalità e che, viceversa, una compiuta soddisfazione dell'anzidetto interesse pubblico impone una lettura degli artt. 119 e 120 c.p.a. che vi comprenda anche le controversie relative alle concessioni.