N. 04841/2011REG.PROV.COLL.

N. 08223/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8223 del 2006, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali - Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Calabria, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Primerano Francesco, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA n. 00992/2005, resa tra le parti, concernente UTILIZZAZIONE AREA DEMANIALE MARITTIMA-ANN. AUTORIZZAZ. PAESAGGISTICA-AMBIENTALE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2011 il consigliere B R P e udito per il Ministero appellante l’avvocato dello Stato Marchini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1). Con decreto n.67/bis del 28 giugno 2004, la Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Calabria – nell’esercizio del potere di riesame di legittimità previsto dall’art. 151, comma quarto, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 421 e dal d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 – disponeva l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistico - ambientale n.721 del 3 maggio 2004, rilasciata dall’Amministrazione provinciale di Reggio Calabria a sanatoria della costruzione di una scala in cemento armato per l’accesso a sottostante stabilimento balneare, nonché di una strada con pavimentazione in pietrine di cemento, realizzate dal sig. Francesco Primerano in zona sottoposta a vincolo paesistico ambientale, ai sensi degli artt. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004.

A detto provvedimento di annullamento faceva seguito l’ordinanza del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Bovalino n.63, notificata l’8 luglio 2004, di revoca del parere favorevole espresso in data 3 maggio 2004 all’esecuzione dei lavori e di contestuale ingiunzione di demolizione delle opere realizzate.

Avverso detti provvedimenti il sig. Francesco Primerano proponeva ricorso avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, deducendo motivi di violazione di legge ed eccesso di potere in diversi profili.

Con sentenza n. 992 del 2004 il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso ed annullava i provvedimenti impugnati, perché non preceduti dall’avviso di avvio del procedimento previsto dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Appella il Ministero per i beni culturali e ambientali che, a confutazione della sentenza gravata, ha dedotto:

- che in sede di rilascio del nulla osta paesaggistico il ricorrente era stato edotto della trasmissione di copia dello stesso alla locale Soprintendenza, nonché della possibilità di partecipare al procedimento con specificazione delle relative modalità;

- che in ogni caso, ai sensi dell’art. 21- octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 non poteva disporsi l’annullamento degli atti impugnati, dovendosi considerare del tutto irrilevante ogni eventuale apporto del privato interessato in un procedimento diretto allo stretto riesame della legittimità del nulla osta paesistico ed in presenza di un’autorizzazione del tutto priva di motivazione, rilasciata a sanatoria di opere già eseguite, in violazione dell’art. 146, comma 10, lett. c, del d.lgs. n. 42 del 2004.

Il sig. Primerano non si è costituito in giudizio.

All’udienza del 14 giugno 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’appello è fondato.

2.1). Il procedimento di riesame di legittimità dell’autorizzazione paesistica rilasciata dall’Amministrazione provinciale di Reggio Calabria è avvenuto in vigenza dell’art. 159 – testo originario - del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

Stabilisce oggi (dopo l'art. 26 d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, l’art. 2, comma 1, lett. hh) d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63 e l’art. 4- quinquies d.-l. 3 giugno 2008, n. 97, aggiunto dalla legge di conversione 2 agosto 2008, n. 129) l’art. 159, comma 2, che, fino all’approvazione del piano paesistico, la comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazione rilasciate “ è inviata contestualmente agli interessati, per il quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi ed agli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241 ”.

Nondimeno, anche con riferimento al testo originario dell’art. 159 (e alla precedente, corrispondente disposizione dell’art. 151 d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490), andava positivamente e concludentemente valutato – per evidenti ragioni di economia procedimentale e di utilità partecipativa comunque conseguita, il raggiungimento del medesimo scopo effettuato con atto di comunicazione proveniente non dall’amministrazione statale, deputata alla cogestione del vincolo, ma dall’ente che aveva rilasciato l’autorizzazione di base (es. Cons. Stato, VI, 22 aprile 2002, n. 2170;
VI, 2 maggio 2007, n. 1906;
2 novembre 2007, n. 5682), come nella specie è avvenuto.

Infatti detto incombente è stato assolto dalla Provincia di Reggio Calabria, che con la nota n. 721 del 2 maggio 2004 - di trasmissione del nulla osta paesaggistico e della relativa documentazione alla Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Calabria per il riesame di legittimità – ha contestualmente reso edotto il beneficiario del provvedimento autorizzatorio dell’ inizio di detta fase procedimentale, così comunque soddisfacendo le garanzie conoscitive finalizzate alla partecipazione al procedimento coerentemente agli artt. 7 e segg. della legge n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, VI, 7 gennaio 2008, n. 30;
18 agosto 2010, n. 5874).

In questo sistema, non è necessario che la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato al possibile annullamento dell’autorizzazione paesaggistica avvenga con un separato atto di comunicazione, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, essendo assicurata dal concomitante invio all’interessato della nota di inoltro dell’atto per la cogestione del vincolo da parte della locale Soprintendenza.

L’appello va, quindi, accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va respinto il ricorso di primo grado nella parte indirizzata avverso il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio per la Calabria del 28 giugno 2004.

Spese ed onorari del giudizio possono essere compensati fra le parti in relazione alla successione nel tempo di diverse disposizioni sulla disciplina della comunicazione dell’avvio del procedimento di riesame del nulla osta paesistico rilasciato dall’autorità delegata.