N. 04510/2014REG.PROV.COLL.

N. 05112/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5112 del 2012, proposto da:
S - Spedizioni Internazionali Trasporti Terrestri Aerei Marittimi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati F S e A B C, con domicilio eletto presso l’avvocato F S in Roma, via dei Due Macelli 66;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Schenker Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Luca Zampa, Fabrizio Arossa, Alessandro Greco, con domicilio eletto presso l’avvocato Gian Luca Zampa in Roma, piazza del Popolo 18;
Italsempione-Spedizioni Internazionali Spa, Rhenus Logistics Spa;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 03027/2012, resa tra le parti, concernente incremento del prezzo delle spedizioni internazionali di merci su strada da e per l'Italia-sanzione amministrativa pecuniaria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, e di Schenker Italiana s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 aprile 2014 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato Sutti, l’avvocato Elefante, l’avvocato dello Stato Fiorentino, l’avvocato Moravia per delega dell’avvocato Arossa, l’avvocato Zampa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto in data 18 novembre 2009 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora innanzi: ‘l’AGCM’ o ‘l’Autorità appellata’) avviava un procedimento istruttorio per presunte condotte anticoncorrenziali (rubricato al n. I722) nei confronti delle società Agility Logistics S.r.l., Albini &
Pitigliani S.p.A., Brigl S.p.A., Cargo Nord S.r.l., DHL Global Forwarding (Italy) S.p.A., Ferrari S.p.A., Francesco Parisi Casa di Spedizioni S.p.A., Gefco Italia S.p.A., Geodis Zust Ambrosetti S.p.A., I-DIKA - S.p.A., Italmondo – Trasporti Internazionali S.p.A., Italsempione – Spedizioni Internazionali S.p.A., ITK Zardini S.r.l., ITX Cargo S.r.l., Rhenus Logistics S.p.A., Saima Avandero S.p.A., Schenker Italiana S.p.A., S.I.T.T.A.M. – Spedizioni Internazionali Trasporti Terrestri Aerei Marittimi S.r.l., Transervice Europa S.r.l. - T.S.E. S.r.l. e Villanova S.p.A. e dell’Associazione Fedespedi - Federazione Nazionale delle Imprese di Spedizioni Internazionali.

2. In particolare, il procedimento istruttorio era volto ad accertare eventuali violazioni dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (in seguito anche TFUE) nel settore delle spedizioni internazionali di merci su strada da e per l’Italia.

L’avvio era stato consentito dalla domanda della società Deutsche Bahn AG (cui avevano fatto seguito successivamente le domande delle società Agility Logistics International BV, Deutsche Post AG e S.I.T.T.A.M. Spedizioni Internazionali Trasporti Terrestri Aerei Marittimi S.r.l.) di accedere al più favorevole trattamento di cui al comma 2-bis dell’articolo 15 della l. 10 ottobre 1990, n. 287.

Al termine del procedimento istruttorio, valutate tutte le circostanze del caso, l’Autorità adottava il provvedimento conclusivo (16 giugno 2012) con cui deliberava quanto segue:

“a) che l’Associazione Fedespedi - Federazione Nazionale delle Imprese di Spedizioni Internazionali e le società Agility Logistics S.r.l., Albini &
Pitigliani S.p.A., Alpi Padana S.r.l., Armando Vidale S.p.A. Trasporti Internazionali in Liquidazione, Brigl S.p.A., Cargo Nord S.r.l., DHL Express S.r.l., DHL Global Forwarding (Italy) S.p.A., Francesco Parisi Casa di Spedizioni S.p.A., Gefco Italia S.p.A., Geodis Wilson Italia S.p.A., I-DIKA - S.p.A., Italmondo – Trasporti Internazionali S.p.A., Italsempione – Spedizioni Internazionali S.p.A., ITK Zardini S.r.l., ITX Cargo S.r.l., Rhenus Logistics S.p.A., Saima Avandero S.p.A., Schenker Italiana S.p.A., S.I.T.T.A.M. – Spedizioni Internazionali Trasporti Terrestri Aerei Marittimi S.r.l., Spedipra S.r.l. e Villanova S.p.A hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, avente per oggetto l’incremento concertato del prezzo delle spedizioni internazionali di merci su strada da e per l’Italia;

b) che le società e l’associazione di cui al punto a) si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata;

c) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alla società Schenker Italiana S.p.A. il beneficio della non imposizione della sanzione, di cui al paragrafo 2 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287;

d) che, in ragione di quanto indicato in motivazione, è riconosciuto alle società Agility Logistics S.r.l., DHL Express S.r.l., DHL Global Forwarding (Italy) S.p.A. e S.I.T.T.A.M. – Spedizioni Internazionali Trasporti Terrestri Aerei Marittimi S.r.l. il beneficio della riduzione della sanzione, di cui al paragrafo 4 della Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 nella misura, rispettivamente, del 50%, del 49%, del 49% e del 10%”.

3. Con il provvedimento in questione veniva irrogata nei confronti della società SITTMA s.p.a.. una sanzione complessiva pari ad euro 3.215.742.

4. Il provvedimento in questione veniva impugnato dalla società SITTAM, con la formulazione di motivi diretti a contestare esclusivamente l’entità della sanzione, dinanzi al T.A.R. per il Lazio il quale, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso

5. La sentenza in questione è stata gravata in appello dalla società SITTAM la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi, più analiticamente descritti nella parte motiva della presente decisione.

6. Si è costituita in giudizio l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello principale.

7. Alla pubblica udienza del 1° aprile 2014 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

8. Con il primo motivo di appello, SITTAM critica la sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto le censure dirette a sostenere l’eccessiva esiguità della riduzione (pari al 10%) della sanzione concessale per la sua partecipazione al programma di clemenza.

Secondo l’appellante, la sentenza del T.a.r., oltre ad essere viziata da difetto di motivazione, si rivelerebbe errata per i seguenti motivi:

i) il valore del contributo apportato da SITTAM nell’ambito del programma di clemenza è da considerarsi significativo, in considerazione: a) del contributo a rafforzare la prova dell’infrazione e confermare le dichiarazioni degli altri leniency applicant ;
b) della tempestività dell’intervento;

ii) la concessione di una riduzione della sanzione per una percentuale simile ad un’impresa titolo di attenuante per collaborazione al di fuori del programma di clemenza viola il principio di parità di trattamento e costituisce falsa applicazione dell’istituto della clemenza, producendo gli inauspicati effetti di disincentivare la partecipazione al suddetto programma;
limitare la scoperta di intese segrete;

iii) la concessione di una riduzione della sanzione per una percentuale maggiore ad un’impresa che abbia adottato misure di impegni, nonostante il rigetto dell’AGCM, a titolo di ravvedimento operoso viola il principio di parità di trattamento e configura anch’essa una erronea applicazione delle disposizioni in materia di clemenza.

9. Le censure così riassunte non meritano accoglimento.

9.1. Il Collegio ritiene che la valutazione che ha condotto l’AGCM, nell’esercizio della ampia discrezionalità di cui dispone in questo campo, ad applicare a SITTAM, per la sua collaborazione, una riduzione pari al 10% della sanzione, non sia affetta da profili di illogicità o disparità di trattamento, ma sia al contrario sorretta da una adeguata e persuasiva motivazione che il Collegio ritiene di condividere nell’esercizio della giurisdizione di merito di cui è titolare nella determinazione del quantum della sanzione.

9.2. Giova ricordare, a tal proposito, che il programma di clemenza nazionale di cui l’AGCM ha fatto applicazione, prevede, al punto 4, che le imprese che forniscono all’Autorità materiale probatorio in relazione ad un’intesa orizzontale possono beneficiare di una riduzione della sanzione in misura di regola non superiore al 50%. A tale scopo occorre, oltre alla sussistenza delle condizioni elencate al successivo par. 7, che le evidenze prodotte rafforzino in misura significativa, in ragione della loro natura o del livello di dettaglio, l’impianto probatorio di cui l’Autorità già disponga, contribuendo in misura apprezzabile alla capacità dell’Autorità di fornire la prova dell’infrazione.

Il successivo par 5. prevede poi che, al fine di determinare la misura adeguata della riduzione della sanzione, l’AGCM prenda in considerazione: a) la tempestività della collaborazione prestata dall’impresa, in relazione sia alla fase cui è giunto il procedimento, sia al grado di collaborazione prestata dalle altre imprese;
b) la valenza probatoria del materiale prodotto.

9.3. Alla luce di tali criteri, il Collegio ritiene che l’AGCM abbia correttamente applicato alla società SITTAM una riduzione della sanzione pari al 10%, supportandola, come si accennava, con una motivazione che resiste alla censure formulate dalla ricorrente.

L’AGCM, nel provvedimento impugnato, ha richiamato il par. 4 della propria Comunicazione sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni , che richiede, affinché le imprese possano accedere al beneficio delle riduzione della sanzione, che le evidenze prodotte rafforzino o contribuiscano in misura apprezzabile alla capacitaÌ€ dell’AutoritaÌ€ di fornire la prova dell’infrazione.

A tal riguardo l’AGCM ha riconosciuto che la dichiarazione orale di S e le evidenze documentali fornite concorressero a ricostruire la vicenda, aggiungendo dettagli significativi e rafforzando il quadro probatorio complessivo, in particolare per l’ulteriore ammissione di responsabilitaÌ€ e per la valenza di conferma e di riscontro di quanto affermato dagli altri leniency applicant .

Nel valutare la qualitaÌ€ e l’utilitaÌ€ della cooperazione fornita da S, ed il conseguente importo della riduzione, ha considerato, da un lato, che gli elementi di prova forniti dalla societaÌ€ presentassero un apprezzabile valore aggiunto, tenuto conto degli elementi giaÌ€ in possesso dell’AutoritaÌ€, dall’altro, che la cooperazione di tale impresa sia iniziata in un momento immediatamente successivo all’avvio del procedimento.

Non vi è contraddizione, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, tra il riconoscimento delle informazioni fornite da S in termini di “significativi dettagli” e la successiva qualificazione della collaborazione in termini di “apprezzabile” valore aggiunto.

L’aggettivo “significativo” è utilizzato dall’AGCM, invero, per qualificare solo alcune delle informazioni fornite da S, ma tale aggettivazione (riferita all’informazione fornita) non impediva certamente all’Autorità di valutare complessivamente l’apporto fornito da Sitam in termini di “apprezzabile valore aggiunto”, distinguendolo, dunque, da quello fornito da DHL e Agility.

Va ancora evidenziato che, con riferimento alla tempestività della collaborazione (che pure incide sull’entità della riduzione), l’AGCM ha considerato che questa fosse iniziata in un momento immediatamente successivo all’avvio del procedimento. Tale circostanza, pur non essendo tale da escludere la società dal beneficio (posto che nessuna previsione in tal senso è contenuta nella disciplina in materia di programmi di clemenza), è stata, tuttavia, valutata ai fini della quantificazione della sanzione, in considerazione del fatto che la domanda di S è intervenuta successivamente a quella degli altri tre applicant, dopo che già si erano svolti accertamenti ispettivi.

9.5. Infine, la riduzione della sanzione accordata a S per il contributo prestato è perfettamente in linea con il range di riduzione previsto dalla Comunicazione della Commissione relativa all’immunità delle ammende o alla loro riduzione (2006/C 298/11), che, al punto 26, accorda alle imprese successive alla seconda, che forniscano elementi probatorio aventi un valore aggunto significativo, una riduzione fino al massimo del 20%.

9.6. Inconferenti appaiono, infine, i richiami di S sia al trattamento più favorevole che sarebbe stato riservato ad altri leniency applicant in un diverso procedimento istruttorio ( Vendita al dettaglio di prodotti cosmetici ), sia alle attenuanti riconosciute ad altre parti del procedimento in esame, cui è stata ridotta la sanzione per aver collaborato efficacemente o per aver attuato impegni in precedenza rigettati.

In entrambi i casi è esclusa ogni possibilità di utile raffronto: nel primo caso per la diversità dei procedimenti;
nel secondo per la diversa funzione del programma di clemenza rispetto a quella svolta dalle circostanze attenuanti.

Le fattispecie non sono quindi assimilabili, il che esclude la configurabilità del denunciato vizio di disparità di trattamento.

10. Con il secondo motivo di appello S contesta la sentenza di primo grado per avere avallato l’operato dell’Autorità nell’includere i ricavi derivanti dalle spedizioni nazionali nella base di calcolo dell’ammenda. Secondo S, in particolare, la definizione di mercato rilevante compiuta dall’AGCM (ovvero il mercato delle spedizioni internazionali da e per l’Italia) non permetterebbe di includere i ricavi delle vendite che S ha guadagnato tramite le attività di spedizione nazionale richiesta da spedizionieri esteri.

10.1. Anche tali motivi non hanno pregio.

Come correttamente rilevato dal T.a.r., in base agli Orientamenti della Commissione, cui l’AGCM si è autovincolata, il valore delle vendite ripete la propria estensione dalla perimetrazione del mercato rilevante, in quanto nozione che delimita l’infrazione, alla quale va a sua volta riferito il valore delle vendite.

Se, dunque, il valore delle vendite, che esprime il valore economico dell’infrazione, deve necessariamente ripetere la propria delimitazione dall’identificazione del mercato rilevante cui l’infrazione si riferisce, occorre rilevare che l’ambito del mercato rilevante come delineato dall’AGCM è quello riferito al mercato nazionale delle spedizioni internazionali di merci da e per l’Italia, con la conseguenza che è all’intero fatturato riferito a tale ambito che deve aversi riguardo per la determinazione dell’importo base della sanzione da irrogare.

Giova al riguardo evidenziare, richiamando alcune considerazioni svolte dall’AGCM nell’impugnato provvedimento che per la realizzazione del proprio servizio lo spedizioniere si avvale prevalentemente di soggetti terzi, fornitori di servizi che, per lo stesso, costituiscono input produttivi. In particolare, lo spedizioniere: i) incarica un vettore che esegue il trasporto fisico della merce; ii) se necessario, si affida ad un operatore di logistica per la gestione di un’area di raccolta e smistamento; iii) e, nel caso di spedizioni internazionali, spesso incarica un corrispondente estero della realizzazione di parte del servizio, ovvero quanto meno della consegna o del ritiro della merce sul territorio estero. In taluni casi, lo spedizioniere realizza in proprio tutti questi servizi. Tuttavia, nella maggior parte delle situazioni, ovvero in quasi tutti i casi per le Parti della presente procedura, l’attività di trasporto è svolta da vettori terzi e lo spedizioniere di fatto non dispone di flotte di mezzi pesanti per il trasporto.

Con riferimento alle sole spedizioni internazionali di merci via terra, bencheÌ� lo spedizioniere possa essere incaricato della spedizione sia dall’impresa estera che da quella nazionale e sia per merci in uscita (esportazioni) che per merci in entrata (importazioni), risulta che la casistica astratta non ricorre tutta con la medesima frequenza. In particolare, nella maggior parte dei casi, per le merci in uscita, una societaÌ€ di spedizioni nazionali eÌ€ incaricata del servizio da un’impresa esportatrice domestica. Simmetricamente, per le importazioni eÌ€ piuÌ€ frequente il caso nel quale il committente della spedizione eÌ€ costituito da un’impresa estera, la quale, generalmente, si rivolge ad uno spedizioniere estero.

Tuttavia, ciò non si riflette in analoghe proporzioni nel fatturato degli spedizionieri;
infatti, tendenzialmente, ciascuno spedizioniere svolge il servizio solo nel territorio nazionale di propria appartenenza, o al piuÌ€ fino al centro di smistamento estero del proprio corrispondente. Il resto del servizio, a prescindere da quale sia lo spedizioniere incaricato, viene svolto dal corrispondente estero dello spedizioniere italiano, il quale (spedizioniere italiano) per questa parte del servizio fattura (ovvero, realizza un fatturato) allo spedizioniere che ha avuto l’incarico.

10.2. Le considerazioni appena svolte consentono di respingere le censure dirette ad espungere dal valore delle vendite il fatturato generato da servizi resi a clienti non italiani, in quanto realizzato fuori dal mercato rilevante, coincidente con il mercato nazionale.

Il mercato rilevante è nella specie rappresentato dal mercato delle spedizioni internazionali di merci su strada da e per l’Italia, per le quali gli spedizionieri svolgono la propria attività solo nel territorio nazionale di propria appartenenza, o al più fino al centro di smistamenti estero del proprio corrispondete, mentre il resto del servizio viene svolto dal corrispondente estero dello spedizioniere italiano, il quale ultimo emette fattura, per questa parte del servizio, allo spedizioniere che ha avuto l’incarico.

Anche tale quota di fatturato va quindi inclusa nel valore delle vendite, in quanto la prestazione del corrispondente estero è strumentale e necessaria per l’esecuzione del servizio di spedizione internazionale, non potendo assumere rilevanza (ai fini di una diversa determinazione del fatturato) la circostanza che la spedizione internazionale venga eseguita tutta direttamente dallo spedizioniere italiano o che una parte di essa venga eseguita, per conto delle spedizioniere italiano, da un corrispondente estero. E’ corretto, quindi, includere nel valore delle vendite il valore di tutte le prestazioni che, sebbene isolatamente considerate risulterebbero estranee al mercato rilevante, risultano nella specie necessario complemento all’esecuzione del servizio di spedizione internazionale di merci da e per l’Italia, come definito dall’AGCM.

11. Con il terzo motivo di appello, S critica la sentenza del T.a.r nella parte in cui ha respinto il quarto motivo di ricorso di primo grado sulle richieste di applicazione dell’attenuante per mancata implementazione della concertazione e partecipazione marginale.

S deduce, sotto tale profilo, che sussisterebbero i presupposti per la concessione dell’attenuante in questione. Pur essendo da sempre parte del SST di Fedespedi, per diversi anni la società non ha partecipato alle relative riunioni, prendendovi parte solo a partire dal 2006, e, come sarebbe dimostrato da diversi elementi probatori contenuti nel fascicolo istruttorio, non avrebbe dato attuazione alla concertazione, tenendo un comportamento concorrenziale sul mercato rilevante derivante dall’adozione di decisioni commerciali autonome.

11.1. Anche in questo caso il Collegio, nell’esercizio della giurisdizione di merito di cui dispone con riferimento alla determinazione del quantum della sanzione, ritiene di condividere le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado.

11.2. Per un verso, infatti, la posizione della società appellante è diversa rispetto a quella delle altre imprese cui l’AGCM ha deciso di riconoscere l’attenuante della minore partecipazione. Tale attenuante è stata, infatti, riconosciuta solo alle società che avevano partecipato ad una sola riunione e che avevano interrotto per un periodo significativo la loro partecipazione all’intesa. E’ corretto, quindi, il rilievo del T.a.r. secondo cui, la concessione dell’attenuante anche a S determinerebbe un trattamento eguale di situazioni diverse (in tal senso si spiega il riferimento contenuto nella sentenza appellata alla possibile violazione del principio di proporzionalità).

11.2. Sotto il secondo profilo, deve rilevarsi che, pur in assenza di implementazione degli accordi, la mera partecipazione alla concertazione è sufficiente a condizionare la politica commerciale, e che, come correttamente rilevato nella sentenza appellata, il mantenimento di prezzi inferiori rispetto a quelli concordati potrebbe essere il frutto di una strategia commerciale volta ad acquisire quote di mercato mantenendo la propria offerta su livelli convenienti e, quindi, specifici benefici.

12. Infondato, infine, è anche il quarto motivo di appello diretto a criticare la sentenza del T.a.r. nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso di primo grado in merito alla mancata applicazione dell’attenuante per avere commesso l’infrazione per negligenza, anziché con dolo.

E’ stato, infatti, provato come la società fosse pienamente consapevole del contenuto e delle finalità dell’attività concertativa cui ha preso parte, come volta a realizzare una politica comune di aumento dei prezzi, il che consente di escludere la riconducibilità dell’elemento soggettivo a negligenza, non potendo in senso contrario assumere rilievo la, peraltro indimostrata, eventuale ignoranza del carattere antigiuridico della stessa.

13. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, pertanto, essere respinto.

Sussistono i presupposti, considerata la complessità delle questioni esaminate, per compensare integralmente le spese di giudizio.