Pubblicato il 12/02/2020

N. 01076/2020REG.PROV.COLL.

N. 08172/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8172 del 2019, proposto da E S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati C M e L V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P C e L S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Andrea Del Vecchio in Roma, viale Giulio Cesare n. 71;
Suam - Stazione Unica Appaltante Marche - Regione Marche, A.O.U. "Ospedali Riuniti di Ancona" non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00542/2019, resa tra le parti, concernente il bando e gli atti della gara avente ad oggetto l'affidamento del servizio di elisoccorso regionale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Marche;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2019 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati C M e L S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E S.r.l. ha impugnato davanti al T.A.R. Marche il bando – predisposto dalla Stazione Unica Appaltante Regione Marche (S.U.A.M.) - relativo all’affidamento del servizio di elisoccorso regionale;
del disciplinare della procedura e, segnatamente, del punto 7.1, n. 2, lett. c), che richiedeva quale requisito di partecipazione di capacità tecnico professionale, a pena di esclusione, il Certificato di Operatore Aereo (COA) con l'approvazione per “operazioni NVIS (Night Vision Imaging System) per il volo con visori notturni;
il punto 7.1, cpv. 2, ove veniva stabilito che “i requisiti n. 1, 2, e 3 nell'ipotesi di soggetti plurimi costituiti o costituendi di tipo orizzontale nella prestazione principale devono essere posseduti da ciascuna delle imprese raggruppate o raggruppande che eseguono il servizio di elisoccorso”;
il punto 7.1, cpv. 3, laddove vietava il ricorso all’istituto dell’avvalimento per i predetti requisiti, nonché il punto 3.2, ove i richiamati atti stabiliscono di procedere all'affidamento del servizio da espletare nelle distinte sedi di Ancona e Fabriano, per lotto intero e non divisibile;
del relativo capitolato tecnico;
della Relazione Tecnica Illustrativa.

A tal proposito, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della disciplina di gara, contestando:

1. L’inserimento dell’abilitazione NVIS tra i requisiti di partecipazione,

2. La mancata previsione della possibilità di ottenere tali abilitazione successivamente all’aggiudicazione

3. L’impossibilità di partecipare in ATI unitamente ad un’impresa in possesso di detto requisito,

4. Il divieto di avvalimento rispetto al requisito dell’abilitazione NVIS

5. La mancata previsione della suddivisione in lotti della gara.

E ha altresì lamentato che l’amministrazione, nella predisposizione della lex specialis , non abbia tenuto in considerazione l’indagine dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sul deficit di concorrenza nel settore.

A seguito della proposizione del ricorso, sulla scorta delle indicazioni contenute nella relazione tecnica integrativa di cui alla determina del Direttore Generale dell’Ente Committente-Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti di Ancona n. 901/DG del 15 novembre 2018, la Regione Marche, con decreto n. 74 del 30 novembre 2018 del Dirigente SUAM, ha parzialmente modificato il bando, il capitolato tecnico e la relazione tecnica integrativa, fissando, altresì, i nuovi termini di presentazione delle offerte.

Nonostante la predetta modifica, la ricorrente ha depositato motivi aggiunti al fine di impugnare gli atti di modifica della legge di gara, deducendo:

a) la violazione degli artt. 30, 66 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, violazione dell'art. 101 e 102 TFUE, violazione dei principi di massima partecipazione alle gare pubbliche, violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990. Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà e dello sviamento in relazione al decreto del dirigente del servizio SUAM n. 64 del 26 ottobre 2018, difetto di istruttoria (sul punto, la ricorrente ha osservato come il requisito dell’abilitazione NVIS rimanga potenzialmente escludente, in quanto, nonostante le modifiche intervenute, il particolare e ristretto mercato nel settore dell’elisoccorso impedisce di fatto, ai concorrenti privi di tale requisito al momento della presentazione dell’offerta, di prendere parte alla competizione;

b) la violazione del Regolamento UE n. 965 del 2012, violazione dell'allegato V [PARTE- SPA] CAPO J del Regolamento UE n. 965 del 2012, violazione degli artt. 2, 30, 59, 68, 83 e 89 del d.lgs. 50 del 2016, violazione dei principi di libera concorrenza e di par condicio, violazione degli artt. 1, 3 e 6 della legge n. 241 del 1990, violazione dei principi di tassatività delle clausole immediatamente escludenti, di non discriminazione e di massima partecipazione alle gare pubbliche. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, della proporzionalità, della ragionevolezza e del difetto di istruttoria (la ricorrente assume che alla stregua della normativa di riferimento, la speciale approvazione NVIS non costituisce abilitazione o requisito minimo per l'espletamento del servizio di elisoccorso (HEMS), nemmeno in orario notturno, posto che sarebbe sufficiente il requisito di idoneità professionale per lo svolgimento del servizio, attestato dal COA);

c) la violazione degli artt. 30, 51 e 66 del d.lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 101 e 102 TFUE, degli artt.1, 3 e 6 della legge n. 241 del 1990;
Violazione dei principi di libera concorrenza e di par condicio;
Violazione dei principi di massima partecipazione alle gare pubbliche, di proporzionalità e di ragionevolezza, eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento, dell’illogicità e dell’arbitrarietà [con questo motivo la ricorrente contesta la previsione di un unico lotto d’appalto, lamentando che attraverso la suddivisione in più lotti del servizio (uno per la base di Ancora e uno per la base di Fabriano) la Stazione Appaltante avrebbe potuto garantire una maggiore partecipazione degli operatori economici del settore, scindendo le prestazioni (voli notturni e voli diurni)].

2. La sentenza appellata (542/2019) ha respinto in parte, e in parte dichiarato improcedibile, il ricorso introduttivo;
ed ha respinto il ricorso per motivi aggiunti.

Il TAR ha anzitutto ritenuto che le modifiche alla legge di gara intervenute nelle more del giudizio avessero fatto venir meno l’interesse del ricorrente rispetto all’impugnazione del disciplinare di gara nei punti 7.1, n. 2, lett. c;
7.1, cpv 2 e 7.1, cpv 3), in quanto hanno introdotto la possibilità di partecipare alla gara in RTI con altre imprese che fossero provviste dell’abilitazione NVIS.

Di qui la statuizione di improcedibilità.

Nel merito, la sentenza impugnata ha anzitutto affermato che l’Amministrazione aggiudicatrice gode di un'ampia discrezionalità nell'individuare i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa richiesti ai fini della partecipazione alla gara, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente previsti.

In tal senso, pertanto, la valutazione della legittimità delle previsioni di gara riservata al giudice può riguardare esclusivamente la manifesta irragionevolezza dei requisiti richiesti nonché l’attinenza e la proporzionalità di questi ultimi rispetto all'oggetto dell'appalto ( ex multis , Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105).

In questo caso non è stato ritenuto illegittimo l'aver richiesto, quale requisito di qualificazione, il possesso di COA con approvazione NVIS, in quanto quest’ultima è riconosciuta internazionalmente ed estensivamente utilizzata per il servizio di elisoccorso notturno.

Il T.A.R., peraltro, ha aggiunto che, sebbene sia indubbiamente raccomandabile l’attenzione della Stazione appaltante per la più ampia partecipazione nella gara in oggetto, tale interesse non può arrivare sino al punto di dover prevedere che i requisiti di partecipazione si adeguino alle libere scelte imprenditoriali di una partecipante, quale è quella di dotarsi o meno dell’abilitazione NVIS.

Rispetto alla quale la sentenza impugnata si spinge a ritenere che “ le difese di parte ricorrente, pur estremamente argomentate, non superino una contraddizione fondamentale. Il requisito NVIS viene da un lato descritto come un’abilitazione non indispensabile e tale da distorcere la concorrenza impedendo una più ampia partecipazione e, dall’altra, viene descritto come facilmente ottenibile anche dopo l’aggiudicazione del contratto (la ricorrente documenta di avere fatto domanda per detta abilitazione il 10 febbraio 2019) ”.

Circa la mancata suddivisione in lotti dell’appalto, il T.A.R. ha osservato che la decisione di procedere con un lotto unico assunta dalla Stazione Appaltante non può definirsi illegittima, dal momento che viene pienamente giustificata e ampiamente motivata dall’esigenza di integrazione delle due basi – peraltro relativamente vicine tra di loro – invocando la necessità della presenza di un unico centro decisionale.

In merito alla pretesa inutilità del requisito inerente al volo con visori, dato che non sarebbero previsti tempi certi per l’avviamento dell’operatività notturna nelle basi, il primo giudice ha ritenuto che le censure mosse da parte ricorrente fossero da ritenersi prive di pregio dal momento che la documentazione di gara così come modificata detta tempi precisi per l’avviamento del servizio nella base di Fabriano.

Sulla illegittimità del divieto di avvalimento, il T.A.R. ha osservato che, indipendentemente dalla possibilità o meno di considerare l’abilitazione NVIS compresa nei requisiti soggettivi di carattere personale per i quali non è ammesso l’avvalimento, non può dirsi provato il carattere escludente di tale previsione nei confronti del ricorrente, in quanto quest’ultimo non ha in alcun modo manifestato o provato il suo interesse ad avvalersi della certificazione di altre imprese per la partecipazione.

Da ultimo, i primi giudici hanno ritenuto priva di rilevanza ai fini del p giudizio l’indagine svolta dall’AGCM sul mercato di riferimento, atteso che l’esistenza di tali accordi potrà avere rilevanza solo al termine dell’appalto, così come l’adozione di eventuali sanzioni.

Parimenti irrilevante, secondo i giudici di primo grado, sarebbe il provvedimento dell’11 dicembre 2018, adottato - ex art. 32, comma 8, del DL n. 90 del 2014 - dalla Prefettura di Catanzaro nei confronti di una delle ditte che avrebbero presentato domanda di partecipazione alla gara in oggetto così come non è rilevante la relativa indagine penale, le cui conseguenze dovranno essere valutate dalla stazione appaltante nel corso della nuova gara.

3. Con ricorso in appello notificato il 30 settembre 2019, e depositato il successivo 8 ottobre, E ha chiesto la riforma della sentenza impugnata.

Osserva in premessa l’appellante che la questione sottoposta all’esame del giudice di primo grado non verteva sul confronto tra le due tecnologie complementari, bensì sulla congruità delle motivazioni addotte dalla Stazione Appaltante per giustificare il requisito in parola, sulla mancata comparazione tra l’esigenza di impiegare ex novo il sistema di volo NVIS per il servizio di elisoccorso e il corrispondente divieto di porre ostacoli non essenziali alla concorrenza, nonchè sulla legittimità della decisione di non suddividere la gara in due lotti.

Sulla base di tale premessa la ricorrente ha dedotto sei motivi di ricorso.

Si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, la Regione Marche.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2019.

4. Osserva preliminarmente il Collegio che la società appellante non risulta avere partecipato alla gara, che nel frattempo risulta essere stata aggiudicata ad altro imprenditore, senza che tale provvedimento di aggiudicazione sia stato impugnato.

Sussistono pertanto seri dubbi in merito alla procedibilità del gravame, sia in relazione all’interesse a coltivare l’impugnazione (anche in considerazione del fatto che non è stata proposta, almeno in appello, domanda risarcitoria), sia in relazione all’integrità del contraddittorio (posto che – nella prospettazione di parte appellante - l’effetto caducante dell’eventuale accoglimento in appello della domanda di annullamento del bando travolgerebbe i successivi atti della serie procedimentale, inclusa l’aggiudicazione, senza però che l’aggiudicatario sia stato posto in condizione di difendere la legittimità di tale provvedimento).

Il dubbio inerente il possibile difetto d’interesse per mancata partecipazione alla gara è rafforzato dalla circostanza che dopo la modifica – con provvedimento del 30 novembre 2018 - del bando (nel senso che l’operatività NVIS costituisce un requisito di esecuzione del contratto , da garantire “ entro 90 (novanta) giorni dall’avvio dell’operatività notturna ”), e la riapertura dei termini di partecipazione, non sussistevano valide ragioni ostative alla partecipazione alla gara.

In questo senso la difesa regionale aveva proposto formale eccezione in primo grado nella memoria depositata il 18 marzo 2019 (“ il fatto che la partecipazione alla gara, successivamente alle modifiche operate, non fosse preclusa all’operatore economico non in possesso dell’approvazione NVIS, che in ogni caso avrebbe potuto già adoperarsi ai fini di acquisirla, rende carente di interesse la E a eccepire la violazione delle norme in materia ”), non espressamente reiterata nel presente giudizio.

Si noti, peraltro, con specifico riferimento al primo motivo di appello, che la recente decisione della V Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 7978/2019, ha affermato il difetto di legittimazione a far valere l’illegittimità della mancata suddivisione in lotti, nell’ipotesi in cui l’appellante non abbia preso parte alla gara oggetto di gravame, in quanto la previsione di un unico lotto di gara non può in ogni caso essere configurata alla stregua di una clausola escludente, immediatamente lesiva degli interessi degli operatori economici estromessi.

Nondimeno, l’infondatezza nel merito dell’appello rende superfluo l’approfondimento delle indicate questioni.

5.Sempre in via preliminare va osservato che a sostegno della propria tesi parte appellante richiama, altresì, l’ordinanza n. 7199/2019 del 23/10/2019 di questa Sezione, con la quale si è ritenuto necessario un approfondimento tecnico ai fini della decisione di merito su un ricorso avente ad oggetto l’affidamento del servizio di elisoccorso, in relazione ad una clausola escludente concernente il preventivo possesso della SPA-NVIS.

Tale verificazione risulterebbe un chiaro indice della complessità della questione, da cui discenderebbe l’esigenza di un approfondimento istruttorio.

Osserva il Collegio che le fattispecie non appaiono sovrapponibili, e che nel presente giudizio l’attività istruttoria non appare necessaria.

La citata ordinanza n. 7199/2019 è relativa all’appello proposto contro la sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, n. 1018/2019, avente ad oggetto la clausola della lex specialis “ nella parte in cui fissa quale requisito di partecipazione di capacità tecnico-professionale il possesso della certificazione COA con l’approvazione speciale NVIS per il volo con visori ”.

Nel caso di specie, come si è precisato, a seguito della modifica operata dall’amministrazione non si controverte in merito ad un requisito di partecipazione , che condiziona la presentazione di un’offerta, ma di un requisito di esecuzione del contratto , da ottenere entro 90 (novanta) giorni dall’avvio dell’operatività notturna.

Anche per tale considerazione, oltre che per le altre peculiarità della vicenda processuale oggetto del presente giudizio che saranno analizzate in sede di esame dei motivi di gravame, non sussiste la necessità ai fini del decidere di un approfondimento istruttorio.

6.. Con il primo motivo l’appellante deduce violazione degli artt. 2, 30, 51 e 83 d.lgs. n. 50/2016. Violazione della direttiva 2014/24/UE. Violazione del principio di concorrenza. Eccesso di potere sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità – Sulla mancata suddivisione in lotti.

Con questa censura la E lamenta che le censure relative all’esigenza di suddividere l’appalto in due lotti, mosse con il ricorso di primo grado, sono state del tutto ignorate dal TAR Marche, nonostante pacifica giurisprudenza avesse chiarito che il “principio della suddivisione in lotti può essere derogato solo attraverso una motivazione appropriata e completa” (cfr. TAR Veneto, Sez. II, 14 gennaio 2019, n. 36, Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044;
Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28 maggio 2018 n. 1202;
Cons. St, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669).

A tal riguardo, nel richiamare la sentenza del TAR Lazio – Roma, Sez. III, 16 marzo 2018, n. 3002, l’appellante osserva che la scelta di affidare in unico lotto lo svolgimento di un servizio da svolgersi in diverse sedi sparse sul territorio nazionale non può essere giustificata sulla scorta di un generico riferimento alla natura dei beni sottoposti al servizio di vigilanza, alla loro ubicazione in siti operativi sensibili o al modello organizzativo unitario e centralizzato di gestione integrata della sicurezza, in quanto tali considerazioni non consentono di assolvere l’onere motivazionale rafforzato di cui al primo comma dell’art. 51, D.Lgs. 50/2016.

Peraltro, a comprova dell’infondatezza delle considerazioni e delle osservazioni della Regione Marche circa la complementarità delle due basi, l’appellante deduce che gli equipaggi e i velivoli da impiegare presso le due basi poste a gara non potranno mai essere utilizzate in una logica di rete, in considerazione del fatto che la composizione dell’equipaggio richiesto dalla lex specialis per il servizio diurno per la base di Ancona (solo il pilota) non consente l’esercizio dell’attività notturna in conformità con le “specifiche volo notturno” che richiedono la presenza di pilota e copilota.

In conclusione, l’appellante sostiene che la mancata suddivisione in lotti nel caso di specie integri una diretta violazione dei principi comunitari in tema di libera concorrenza, soprattutto ove si agisca in un mercato contraddistinto dalla presenza di un esiguo numero operatori economici.

7. Con riguardo al primo motivo di ricorso, la Regione Marche controdeduce che i rilievi mossi dall’appellante siano da ritenersi destituiti di fondamento dal momento che la mancata suddivisione in lotti, oltre a non potersi dire affetta da illogicità o sproporzionalità, è stata diffusamente e ragionevolmente motivata dalla stazione appaltante, sulla scorta dell’esigenza di garantire l’omogeneità del servizio, integrando le due basi e predisponendo un unico centro decisionale.

A tal proposito, l’amministrazione appellata richiama gli atti programmatori regionali, nell’intento di chiarire le ragioni sottese all’esigenza di dotarsi dell’autorizzazione NVIS, al fine di potenziare un servizio, come quello dell’elisoccorso, ritenuto strategico.

Sul punto, la Regione ritiene inconferenti le argomentazioni del ricorrente circa il fatto che gli equipaggi destinati alle due basi non potranno mai essere complementari ed utilizzati in una logica di rete, posto che il Capitolato Tecnico prevede un numero minimo di equipaggio di condotta e non, invece, come asserito da parte appellante, il numero esatto dei componenti.

8. Osserva il Collegio che sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n.123).

Infatti, ancorchè l’art. 51, comma 1, d.lgs. 50/2016 abbia confermato il principio della suddivisione in lotti - già sancito dall'art. 2, comma 1-bis, D.lgs. n. 163/2006 – il secondo periodo della citata disposizione prevede espressamente che " le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139 ".

Sul punto, pertanto, il Collegio osserva che, tale criterio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili: l’impostazione consolidatasi in giurisprudenza - ribadita da ultimo nella sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n.2044 - è nel senso che “ il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), che deve costituire una decisione della Stazione Appaltante, “funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza ” (in argomento, si veda anche la sentenza di questa Sezione 4 marzo 2019, n.1491).

Nel caso di specie deve essere osservato che a pagina 7 del Capitolato Tecnico - sotto la voce “Orario di attività” - si legge espressamente che “ Nel corso della validità contrattuale potrebbe rappresentarsi la circostanza secondo cui l’operatività notturna venga trasferita dalla base HEMS di Fabriano alla base HEMS di Ancona, secondo eventuali esigenze organizzative, logistiche e funzionali della SA. Tale ridefinizione e riconfigurazione dell’operatività notturna deve avvenire senza alcun onere aggiuntivo per la SA ”.

Siffatta previsione costituisce ineludibilmente il corollario dell’esigenza della Stazione Appaltante di non frazionare la gestione del servizio, che, ad avviso del Collegio, rappresenta una decisione congrua e ragionevole nell’ottica di garantire il miglior coordinamento e l’interscambiabilità tra le due basi.

Alla luce delle superiori considerazioni il Collegio non ravvisa manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà nella decisione di non frazionare in lotti l’appalto, dato che l’unitarietà di quest’ultimo è stata imposta dalle modalità esecutive dell’appalto, funzionali alla garanzia di un servizio efficace in relazione alla conformazione del territorio regionale, ed è stata ampiamente motivata negli atti di gara dalla Stazione Appaltante, sulla scorta dell’esigenza di garantire l’integrazione tra le due basi nonché l’omogeneità funzionale di un servizio essenziale, quale è quello di elisoccorso, confermandosi, per l’effetto, la correttezza della decisione del giudice di prime cure sul punto.

La censura è pertanto infondata.

9. Il secondo e il terzo motivo di appello possono essere trattati congiuntamente.

Con il secondo motivo l’appellante deduce “ Violazione dell’art. 30, 59, 66 e 83 del d.lgs. n. 50/2016. Violazione degli artt. 101 e 102 TFUE. Violazione dell’art. 1 e dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – sulla violazione dei principi di libera concorrenza, non discriminazione e di parità di trattamento ”.

Con tale censura, la E osserva che l’ampio margine di discrezionalità di cui gode la Stazione Appaltante nella determinazione dei requisiti di capacità tecnica, sebbene valevole nella generalità dei casi, deve essere adeguatamente e attentamente ponderato in situazioni contraddistinte da un mercato di tipo oligopolistico (dominato da 7 ditte, di cui solamente 4 in possesso dell’abilitazione NVIS), in cui la concorrenza fatica ad affermarsi.

A comprova dell’assunto, l’appellante rappresenta che solamente tre operatori arei hanno formulato un’offerta e che nessun operatore estero ha partecipato alla gara, confermando che il settore dei servizi di elisoccorso costituisce un mercato ristretto e prettamente nazionale, a tal punto da far dubitare che la procedura possa essere considerata effettivamente aperta.

A tal proposito, l’appellante osserva che la richiesta di un requisito escludente, come l’autorizzazione NVSI, per un servizio in fase di prima attivazione (il cui avvio è differito di 180 giorni dalla stipula del contratto) e anche con riferimento ad una base operativa presso la quale non vi è la necessità del suo utilizzo, appare del tutto sproporzionato, oltre che non attinente all’oggetto dell’appalto, avendo quale unica diretta conseguenza quella di limitare ingiustificatamente il confronto concorrenziale.

Peraltro, la E aggiunge che la richiesta di uno specifico requisito di qualificazione a carattere escludente avrebbe dovuto indurre S.U.A.M. a farsi carico di un onere di informativa chiaro ed inequivoco verso gli operatori economici in sede di Consultazioni di mercato, con la specifica indicazione della necessità della speciale approvazione NVIS sin dalla fase di presentazione delle offerte (tale profilo di censura però mi pare superato dalla riformulazione del bando).

Con il terzo motivo deduce “ Violazione del Regolamento UE 965/2012. Violazione dell’Allegato V [PARTE-SPA] CAPO J al Regolamento UE 965/2012. Violazione degli artt. 30, 59 e 83 d.lgs. n. 50/2016) – sui limiti della discrezionalità amministrativa ”.

Con questa censura l’appellante deduce che il principio di massima partecipazione richiede un’attenta valutazione delle eventuali restrizioni scaturenti dalla legge di gara, al fine di valutare l’essenzialità – o meno – delle prescrizioni escludenti in essa contenute.

Al fine di evitare che le scelte assunte dalla Committente risultino irragionevolmente limitative della concorrenza, l’art. 83, comma 2, d. lgs. 50/2016 limita la discrezionalità della Stazione Appaltante nella predisposizione della legge di gara, richiedendo che i requisiti siano pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito.

Se ne inferisce che, nella predisposizione della legge di gara, è fondamentale che le scelte operate dall’Amministrazione non siano eccessivamente ed irragionevolmente limitative della concorrenza, configurandosi altrimenti una violazione della normativa nazionale e comunitaria.

In conclusione, l’appellante lamenta l’illegittimità della previsione di un requisito di qualificazione tecnica a carattere escludente normativamente non obbligatorio e costituente un (mero) “ausilio al volo” (solo) in orario notturno (e solo per la base di Fabriano), in quanto comprime indebitamente il confronto concorrenziale e favorisce illegittimamente i pochissimi operatori economici in possesso della richiesta abilitazione.

La Stazione Appaltante, prevedendo un requisito di qualificazione tecnica a carattere escludente, normativamente non obbligatorio che costituisce, peraltro, un mero ausilio al volo solamente in orario notturno – pertanto, rilevante solamente per la base di Fabriano – avrebbe travalicato i confini della discrezionalità amministrativa, comprimendo indebitamente il confronto concorrenziale e favorendo illegittimamente i pochi operatori economici in possesso della richiesta di tale abilitazione.

10 La Regione Marche, nel controdedurre congiuntamente sul secondo, terzo e quarto motivo del ricorso in appello, rappresenta gli elementi di cui ha tenuto conto nell’individuazione dei requisititi di idoneità di cui al p. 2 dell’art.