Pubblicato il 17/07/2020

N. 04599/2020REG.PROV.COLL.

N. 08258/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8258 del 2019, proposto da
Bn Sardegna di Navigazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A A, L C, C M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A A in Roma, via degli Avignonesi, 5.

contro

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati S S e F I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Autonoma della Sardegna - Assessorato Regionale ai Trasporti, non costituito in giudizio;
Moby s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Carnevale e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00596/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione autonoma della Sardegna e di Moby s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 11 giugno 2020, tenuta con le modalità di cui all’art. 84, comma 6, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020, come da verbale, il Cons. G L B, e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 84, comma 5, d.-l. n. 18 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n. 27 del 2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla società BN Sardegna di Navigazione srl contro la Regione Autonoma della Sardegna e nei confronti della società Moby s.p.a. per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima dell’affidamento in concessione del “ servizio pubblico di trasporto marittimo di persone, veicoli, merci e merci pericolose in continuità territoriale tra la Sardegna e la Corsica: linea Santa Teresa di Gallura - Bonifacio e v.v. ”, disposta con determinazione prot. n. 10491 rep. n. 709 del 15 novembre 2018, nonché per l’annullamento della determinazione prot. n. 11941 del 27 dicembre 2018 di esecuzione anticipata del servizio con l’aggiudicataria per il periodo di un mese dal 1° al 31 gennaio 2019 e della determinazione prot. n. 1167 del 30 gennaio 2019 n. 51 con la quale, nelle more del perfezionamento degli atti relativi all’affidamento, era disposta una proroga dell’esecuzione anticipata del servizio per il periodo 1° febbraio/28 febbraio 2019;
di conseguenza, ha respinto i motivi aggiunti proposti contro la nota di comunicazione dell’avvenuta stipulazione del contratto di servizio (Rep. n. 16 del 21 febbraio 2019) con l’aggiudicatario Moby S.p.A., con contestuale richiesta di declaratoria, ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 Cod. proc. amm., dell'inefficacia, nullità, annullamento o comunque caducazione di esso e risarcimento dei danni subiti.

1.1. Con un motivo di ricorso sostanzialmente unitario BN Sardegna di Navigazione aveva dedotto che l’offerta dell’aggiudicataria sarebbe stata priva di un requisito tecnico minimo richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, dato che la nave “Giraglia”, offerta da Moby per il servizio in questione, non avrebbe rispettato le caratteristiche funzionali minime indicate nell’allegato tecnico al disciplinare che, al punto 2.4.1 (rubricato “ Dotazioni di bordo minime obbligatorie, a pena di esclusione ”), richiedeva che “ …la nave deve essere equipaggiata con almeno una piattaforma montascale o altro apparato a norma utilizzabile per il sollevamento di PMR su sedie a rotelle, nel caso gli spazi accessibili alle PMR non dovessero trovarsi sullo stesso ponte e in assenza di un ascensore a norma per il trasporto di persone su sedia a ruote ”. Ad avviso della ricorrente, dalla relazione allegata all’offerta tecnica sarebbe emerso che la suddetta unità navale disponeva non di una piattaforma montascale idonea al sollevamento di PMR (persone a mobilità ridotta) su sedia a ruote, ma di un “sedile servoscala” che, tuttavia, non sarebbe rientrato tra gli apparati a norma richiesti dall’allegato tecnico.

1.2. Il Tribunale amministrativo regionale -dato atto delle difese della Regione autonoma della Sardegna e della Moby- ha preso le mosse dall’affermazione che il servizio concerneva una tratta di navigazione internazionale e che, in ragione di ciò, e al fine di ampliare il bacino dei possibili operatori (anche non nazionali) interessati, “ L’interpretazione della prescrizione di gara, in punto di dotazione minima di bordo richiesta dall’Allegato 1) - Allegato tecnico al Disciplinare punto 2.4.1, doveva … essere fatta, in ossequio al principio del favor partecipationis, nel senso che non era contemplata, in modo esclusivo, la presenza di un ascensore o di una piattaforma montascale, come sostiene la ricorrente;
ma poteva ritenersi ammesso anche un “altro apparato” purché funzionale e a norma”, da intendersi come qualsiasi dispositivo che potesse assicurare “l’imbarco e lo sbarco in sicurezza delle PMR”, mediante “le necessarie attrezzature ed ogni altra specifica assistenza ”.

1.3. Data tale premessa, il primo giudice ha:

- constatato che in relazione a detta prescrizione, non fosse contestato dalla ricorrente che l’attrezzatura presente sulla nave indicata dall’aggiudicataria fosse idonea ad assicurare il sollevamento di PMR su sedia a rotelle, poiché era denunciata soltanto la sua non conformità alla lex specialis ;

- ritenuto che “ la finalità della prescrizione fosse quella di garantire la mobilità a bordo della PMR a prescindere dalle modalità funzionali utilizzate per il raggiungimento dello scopo ”;

- aggiunto (al capo 6) che a bordo della nave “Giraglia” un apparato diverso da quello esistente, per il sollevamento di PMR su sedie a rotelle, sarebbe stato sostanzialmente impossibile a causa delle caratteristiche costruttive della nave e dei ristretti spazi di accesso, sicché “ anche sulla base della normativa applicabile alle navi esistenti (ante 2004) l’installazione del sistema di sollevamento presente sulla nave “Giraglia” (costruita nel 1981) è stato ritenuto idoneo e conforme alle prescrizioni in materia di eliminazione delle barriere architettoniche ”, trattandosi di apparato alternativo -ma equivalente sotto il profilo funzionale- agli apparati individuati dalle Linee guida, considerata la presenza a bordo di personale appositamente formato ad assistere PMR.

1.4. Di qui il rigetto del ricorso principale e la dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse delle impugnazioni aggiuntive proposte dalla ricorrente avverso gli atti di immediata esecuzione del contratto per i mesi di gennaio e febbraio e avverso l’atto negoziale stipulato con l’aggiudicataria, nonché il rigetto della domanda risarcitoria, con compensazione delle spese processuali.

2. La società BN Sardegna di Navigazione s.r.l. ha avanzato appello, con tre motivi di gravame e riproposizione dei motivi aggiunti dichiarati improcedibili in primo grado.

2.1. La Regione Autonoma della Sardegna e la Moby s.p.a. si sono costituite per resistere all’appello.

2.2. In vista dell’udienza pubblica fissata per il 2 aprile 2020, l’appellante ha depositato memoria ex art. 73 Cod. proc. amm. e le appellate hanno depositato memorie di replica. L’udienza è poi stata rinviata d’ufficio ai sensi dell’art. 84, comma 1, del d.-l. n. 18 del 2020.

2.3. Fissata la data della nuova udienza, BN Navigazione di Sardegna ha depositato nuova memoria difensiva ed anche memoria di replica;
Moby ha depositato memorie nelle date del 26 e del 29 maggio 2020 (quest’ultima al fine di contestare il deposito della memoria di replica da parte dell’appellante, poiché effettuato senza che alcuna delle controparti avesse depositato memoria difensiva ex art. 73 Cod. proc. amm.). Entrambe le società hanno infine depositato note di udienza ai sensi dell’art. 84, comma 5, del d.-l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27.

2.4. In data 11 giugno 2020 la causa è passata in decisione, ai sensi di tale ultima norma, senza discussione orale, sulla base degli atti depositati, ed è stata deliberata in camera di consiglio ai sensi del comma 6 della stessa disposizione.

3. Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso in primo grado sollevata e riproposta in appello dalla Moby per mancata notifica dello stesso all’Avvocatura dello Stato. L’eccezione è infondata in diritto, attesa la previsione (ex art. 73 d.P.R. n. 348 del 1979) dell’assistenza solo facoltativa dell’Avvocatura dello Stato in favore della Regione Sardegna, e comunque è superata dalla regolare costituzione di quest’ultima dinanzi al primo giudice.

Nel merito, i motivi di appello vanno trattati congiuntamente poiché pongono questioni connesse.

3.1. Col primo motivo ( error in judicando – violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara- allegato tecnico- allegato 1- al disciplinare di gara punto 2.4- violazione e falsa applicazione delle caratteristiche minime tecniche dotazioni di bordo minime -dell’unita’ navale - violazione e falsa applicazione dell’art. 68 comma 7 del d. lgs. 50/2016 - violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d. lgs. 50/2016- violazione e falsa applicazione del principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione- violazione e falsa applicazione dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti- violazione e falsa applicazione del principio dell’autovincolo e del divieto di disapplicazione della lex specialis ), l’appellante –riprodotta la censura secondo cui la M/N Giraglia offerta dalla Moby- aggiudicataria- non era/è dotata di alcun apparato utilizzabile per il sollevamento di PMR su sedia a ruote (e la stessa non ha spazi accessibili alle PMR su sedia a ruote sullo stesso ponte e non ha un ascensore per il trasporto di persone su sedia a ruote), avendo, quale dotazione tecnica, soltanto un sedile montascale, idoneo al trasporto di PMR ma non per il “ trasporto di persone su sedia a ruote” come richiesto dalla lex specialis - critica la sentenza nella parte in cui, riferendosi al contesto internazionale di svolgimento della gara ed al principio del favor partecipationis , avrebbe disatteso la normativa nazionale dettata dal d.P.R. n. 503 del 1996 e dal d.m. n. 236 del 1989 sulle dotazioni minime di bordo. Sostiene l’appellante che l’interpretazione letterale della legge di gara (l’unica consentita dalla giurisprudenza richiamata in ricorso: da ultimo Cons. Stato, V, 8 maggio 2019, n. 2991) avrebbe, invece, imposto la presenza di un impianto che consentisse alla PMR su sedia a ruote di accedere in autonomia (quindi con la sedia a ruote) sull’apparato di sollevamento – ascensore/piattaforma/ rampa o quant’altro- laddove per utilizzare il sedile montascale, che è l’unica dotazione a bordo della Giraglia , la PMR su sedia a ruote non è autonoma. A sostegno del motivo di appello è inoltre richiamata, in punto di equivalenza funzionale delle dotazioni di bordo di che trattasi, la sentenza di questa Sezione V, 12 settembre 2017, n. 4302 (di riforma della sentenza del Tribunale amministrativo per la Sardegna n. 352/2013).

3.2. Col secondo motivo ( error in judicando- violazione di legge – violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara- allegato tecnico- allegato 1- al disciplinare di gara punto 2.4- - violazione e falsa applicazione artt. 15 e 26 d.p.r. n. 503 del 24.07.1996- violazione e falsa applicazione d.m. n. 236 del 14.06.1989, punto 4.1.13- violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d. lgs. 50/2016- violazione e falsa applicazione del principio generale della tassatività ed inderogabilità delle cause di esclusione- violazione e falsa applicazione del principio dell’autovincolo e del divieto di disapplicazione della lex specialis ), l’appellante critica la sentenza laddove fa riferimento all’art.