Numero 01031/2021 e data 10/06/2021 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 9 giugno 2021

OGGETTO:

Ministero dell'istruzione- Dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dai signori B C, R C, F D C contro il Ministero dell'Istruzione, per l’annullamento dei seguenti atti: 1) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione del Ministero dell’istruzione n. 783 (pubblicato su GU n. 53 del 10-7-2020, contenente rettifiche ed integrazioni del decreto prot. n. 510 del 23-4-2020, con il quale veniva indetta la procedura straordinaria per titoli ed esami per l’immissione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di primo e di secondo grado su posto comune e di sostegno, bandita ai sensi dell’art. 1 del d.l. 29-10-2019 n. 126; 2) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione del Ministero dell’istruzione, prot. n. 510 del 23-4-2020, quale atto presupposto, con il quale veniva indetta la procedura straordinaria per titoli ed esami per l’immissione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di primo e di secondo grado su posto comune e di sostegno, bandita ai sensi dell’art. 1 del d.l. 29-10-2019 n. 126, nella parte in cui esclude dal computo del servizio valido quale requisito di ammissione l’anzianità maturata presso istituti scolastici paritari legalmente riconosciuti (art. 2) e disciplina le modalità di presentazione delle domande (art. 3); 3) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del Ministero dell’istruzione, prot. n. 639 del 27-5-2020, con la quale veniva confermata la procedura straordinaria e disposta la sospensione dei termini di presentazione delle domande di partecipazione.

LA SEZIONE

Vista la relazione, trasmessa con nota prot. n. 2627 del 20-1-2021, con la quale il Ministero dell'istruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesco Mele;

Premesso:

Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, notificato in data 24-9-2020, i signori in epigrafe indicati hanno impugnato i seguenti atti: 1) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione del Ministero dell’istruzione n. 783 (pubblicato su GU n. 53 del 10-7-2020, contenente rettifiche ed integrazioni del decreto prot. n. 510 del 23-4-2020, con il quale veniva indetta la procedura straordinaria per titoli ed esami per l’immissione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di primo e di secondo grado su posto comune e di sostegno, bandita ai sensi dell’art. 1 del d.l. 29-10-2019 n. 126; 2) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e di formazione del Ministero dell’istruzione, prot. n. 510 del 23-4-2020, quale atto presupposto, con il quale veniva indetta la procedura straordinaria per titoli ed esami per l’immissione in ruolo del personale docente della scuola secondaria di primo e di secondo grado su posto comune e di sostegno, bandita ai sensi dell’art. 1 del d.l. 29-10-2019 n. 126, nella parte in cui esclude dal computo del servizio valido quale requisito di ammissione l’anzianità maturata presso istituti scolastici paritari legalmente riconosciuti (art. 2) e disciplina le modalità di presentazione delle domande (art. 3); 3) decreto direttoriale del Capo dipartimento per il sistema educativo di istruzione e formazione del Ministero dell’istruzione, prot. n. 639 del 27-5-2020, con la quale veniva confermata la procedura straordinaria e disposta la sospensione dei termini di presentazione delle domande di partecipazione.

Essi hanno chiesto, altresì, l’accertamento e la declaratoria del diritto, quali docenti precari in possesso di un’anzianità di servizio complessiva pari almeno a 36 mesi e maturata, del tutto o in parte, con contratti di lavoro conferiti da istituti scolastici paritari legalmente riconosciuti, di accedere alla procedura concorsuale, nonché per la condanna del Ministero ad ammettere essi ricorrenti alla partecipazione al concorso.

I ricorrenti hanno esposto di essere docenti in possesso dell’abilitazione all’insegnamento, che hanno svolto servizio sia presso le amministrazioni statali che presso istituti paritari legalmente riconosciuti; in particolare, attraverso incarichi svolti presso tali istituti essi hanno maturato un’anzianità di servizio almeno pari a 36 mesi ovvero tre annualità complete calcolate ai sensi dell’articolo 11, co. 14 della legge n. 124/1999.

Hanno lamentato, peraltro, che il bando di concorso di cui al decreto direttoriale n. 510 del 23-4-2020 e successivo decreto di rettifica n. 783 pubblicato sulla GU del 10-7-2020, nell’individuare, all’articolo 2, quale requisito di partecipazione, l’aver svolto almeno tre annualità di servizio, ha illegittimamente previsto che il servizio “ è valido solo se: a. prestato nelle scuole secondarie statali… ”, così escludendo tutti i docenti che avevano avuto accesso all’insegnamento presso istituti paritari legalmente riconosciuti.

Hanno dedotto l’illegittimità della sopra esposta previsione in quanto priva di qualsiasi giustificazione logica e non rispondente ad esigenze di interesse pubblico; rilevando, in particolare, che la mancata valutazione del servizio prestato presso scuole paritarie non poteva fondarsi sulla finalità della procedura di contrastare il fenomeno del precariato presso le scuole statali, in quanto si era di fronte a una procedura altamente selettiva e concorrenziale che richiedeva l’espletamento di una prova concorsuale di merito e non solo idoneativa ed, inoltre, la stessa non era riservata al solo personale precario, ma anche a docenti già in servizio.

Con il primo motivo di ricorso lamentano: Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 della l. 10-3-2000 n. 62 – violazione e falsa applicazione dell’art. 2, co. 2 del d.l. 3-7-2001, n. 255 (conv. con l. n. 333/2001) – violazione e falsa applicazione dell’art. 1 bis del d.l. 5-12-2005, n. 250 (conv. con l. n. 27/2006) – violazione e falsa applicazione degli artt. 360, co. 6 e 485 del d.lgs. n. 297/1994 – violazione e falsa applicazione dell’art. 33 Cost. – eccesso di potere e illogicità.

Deducono che il mancato computo dei periodi lavorativi svolti presso istituti paritari legalmente riconosciuti viola in modo evidente il principio della pari ordinazione dell’attività di insegnamento svolta presso istituti paritari, sancito dall’articolo 2, co. 2, del d.l. 3-7-2001, n. 255, con riferimento alla formazione ed aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento.

Essendo stata disciplinata, in attuazione dell’articolo 33 della Costituzione, la parità scolastica dall’articolo 1 della legge n. 62/2000, la necessaria lettura secundum costitutionem della norma contenuta nell’articolo 2, co. 2 del d.l. n. 255/2001 conduce a ritenere il principio da essa espresso come un principio generale, non confinato alla sola valutazione dei titoli di servizio ai fini dell’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento.

Evidenziano che la giurisprudenza ha reiteratamente censurato le discriminazioni operate in proposito, nell’attribuzione del punteggio dei titoli nel concorso 2016, ai fini della ricostruzione della carriera ai sensi dell’articolo 360, co. 6 e 485 del d.lgs. n. 297/1994 e nelle operazioni di mobilità.

Rilevano ancora la contraddittorietà, l’arbitrarietà e l’illogicità del comportamento dell’amministrazione, che, da un lato, consente la valutazione del servizio presso gli Istituti paritari per individuare posizioni utili nelle graduatorie ad esaurimento (che sono presupposto per l’immissione in ruolo), mentre, dall’altro, impedisce la partecipazione al concorso straordinario; in tal modo attribuendo irragionevolmente e senza plausibile giustificazione alla medesima circostanza di fatto una diversa rilevanza giuridica ai fini dell’assunzione del personale docente, a seconda delle modalità di reclutamento (per scorrimento di graduatoria o per concorso).

In tal modo si introduce un elemento discriminatorio che non risponde ad alcuna oggettiva esigenza di interesse pubblico a fronte della sostanziale identità delle mansioni espletate.

Sottolineano che tale giustificazione non può rinvenirsi nelle asserite finalità della procedura, dell’assorbimento del personale precario, atteso che esse risultano palesemente contraddette dalla effettiva caratterizzazione del meccanismo di reclutamento, fortemente selettivo ed aperto anche ai docenti già di ruolo, nonché finalizzato all’assunzione dei soli vincitori senza alcuno scorrimento di graduatoria.

Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano: Violazione e falsa applicazione dell’art. 35, co. 3 bis del d.lgs. n. 165/2001 – eccesso di potere, erroneità dei presupposti e violazione del principio del favor partecipationis .

Evidenziano che in base all’articolo 35, co. 3 bis del richiamato decreto legislativo, l’Amministrazione ha la possibilità di accantonare al personale in servizio con contratti a tempo determinato soltanto una quota pari al 40% dei posti disponibili, con la evidente ratio di apprestare tutela ai lavoratori del pubblico impiego che hanno superato il termine massimo di legge del rapporto a tempo determinato e non possono ottenerne la conversione a tempo indeterminato, non essendo questa prevista nel settore pubblico.

Rilevano che il contingente assegnato alla procedura in questione (32.000 posti) è identico a