N. 02269/2013REG.PROV.COLL.

N. 02911/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2911 del 2010, proposto da:
Impresa Trasporti Funebri Srl, rappresentata e difesa dagli avv. F L, R B e G M S, con domicilio eletto presso F L in Roma, via Flaminia, 79;

contro

Comune di Trieste, rappresentato e difeso dagli avv. D V, S G e Oeste Dse, con domicilio eletto presso D V in Roma, via Emilio De'Cavalieri, 11;

nei confronti di

Acegas - Aps S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. F P I, con domicilio eletto presso F P I in Roma, via Pierluigi Da Palestrina 47;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. FRIULI-VENEZIA-GIULIA - TRIESTE: SEZIONE I n. 00097/2009, resa tra le parti, concernente risarcimento dei danni derivanti dalla dichiarata illegittimità della deliberazione del Consiglio comunale di Trieste n. 30 dell’8.5.2000;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Trieste e di Acegas - Aps S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2013 il Cons. F C e uditi per le parti gli avvocati F L e D V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’ Impresa Trasporti Funebri s.r.l., premesso che fino all’anno 1961 aveva esercitato liberamente con i propri carri il trasporto funebre in ogni ambito, compreso quello cittadino, su delega del Comune di Trieste (titolare del diritto di privativa sul trasporto), deduceva in primo grado che a partire da detta data il Comune di Trieste aveva deciso di gestire direttamente il trasporto delle salme in ambito urbano.

Tale situazione si protraeva fino all’ adozione della deliberazione consiliare n. 30 dell’8.5.2000, con la quale il Comune di Trieste affidava ad AC.E.GA.S. s.p.a., poi ACEGAS – APS s.p.a., società mista partecipata dal Comune stesso, tutti i servizi funebri e cimiteriali per un periodo di trent’anni.

Con ricorso proposto al T.A.R. Friuli Venezia Giulia, la citata società Primaria Impresa Zimolo ha impugnato detta deliberazione del Consiglio comunale di Trieste, nonché la deliberazione dello stesso Consiglio comunale 23 dicembre 1996, n. 110 (con cui era stato revocato l’affidamento dei servizi pubblici locali all’azienda municipalizzata ACEGA, ed era stata costituita la società AC.E.GA.S. s.p.a., allo scopo di affidarle i servizi di acquedotto, elettricità e gas, nonché gli altri servizi rientranti nell’oggetto sociale, tra cui i servizi pubblici cimiteriali) e l’art. 3 dello Statuto della società suddetta, in cui era prevista la gestione dei servizi funebri e cimiteriali.

Con una prima sentenza il Tribunale territoriale ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, assumendo che la società ricorrente non svolgeva servizi cimiteriali, per cui non aveva interesse a dolersi al riguardo, e affermando, quanto al trasporto ed alle onoranze funebri, che, poiché prima della costituzione della ACEGAS s.p.a. il Comune gestiva tale servizio in economia in regime di monopolio, l’eventuale annullamento giurisdizionale degli atti impugnati avrebbe comportato il ripristino del precedente regime di privativa, senza nessun vantaggio per la ricorrente.

Il Consiglio di Stato ha accolto in parte l’appello proposto dall’impresa annullando la citata deliberazione del Consiglio comunale di Trieste n. 30 del 2000, nella parte in cui aveva previsto l’affidamento diretto alla società A.C.E.GA.S. s.p.a. del servizio di onoranze funebri e nella parte in cui aveva sancito il regime di monopolio quanto al servizio di trasporto funebre affidato ad essa società (ferma restando la deliberazione in parola nella parte in cui affidava i servizi cimiteriali e nella parte in cui affidava ad A.C.E.GA.S. s.p.a. il servizio di trasporto funebre, depurato dalla clausola di privativa). Quanto allo svolgimento dei servizi cimiteriali, la decisione, premesso che l’appellante società non aveva contestato al riguardo la sentenza di prime cure, ha riconosciuto che essa, su questo punto, era passata in giudicato.

La società ha allora proposto un nuovo ricorso al T.A.R. Friuli Venezia Giulia chiedendo la condanna del Comune di Trieste e della società ACEGAS-APS s.p.a., al risarcimento dei danni derivanti dalla dichiarata illegittimità della deliberazione del Consiglio comunale di Trieste n. 30 dell’8.5.2000, annullata dal Consiglio di Stato con la sopra citata decisione, e comunque derivanti dall’illegittimo affidamento del servizio pubblico di trasporto funebre alla predetta società ACEGAS-APS s.p.a.. Ha inoltre chiesto l’accertamento del compimento di atti di concorrenza sleale da parte del Comune di Trieste e della società ACEGAS-APS s.p.a., l’inibizione della continuazione e la eliminazione degli effetti, ai sensi dell’articolo 2599 del codice civile, e la condanna degli stessi al risarcimento del danno, con ordine di pubblicazione della sentenza a spese dei medesimi, in uno o più quotidiani, tra cui “Il Piccolo” di Trieste, ai sensi degli artt. 2600 cc. e 120 c.p.c..

Il Tribunale, con la sentenza appellata, in parte ha dichiarato inammissibile e in parte ha respinto il ricorso, ritenendo che difettasse l’elemento soggettivo richiesto per la configurabilità di un danno risarcibile.

Con la sentenza non definitiva questa Sezione ha in parte respinto l’appello della ricorrente originaria. Con separata ordinanza n. 3817/2011 il Collegio ha disposto la nomina di un Consulente Tecnico d’Ufficio per accertare, in contraddittorio delle parti, sulla base della complessiva documentazione acquisita e dallo stesso acquisibile, quanto dovuto dal Comune a titolo di risarcimento dei danni derivati dall’affidamento, in regime di privativa, del servizio pubblico del trasporto funebre nel Comune di Trieste per gli anni 2000-2006.

Al riguardo il Collegio ha ritenuto necessario accertare se per il periodo in questione l’appellante avesse alle proprie dipendenze autisti in grado di svolgere detti servizi di trasporto, perché, in caso negativo, dovrebbero essere sottratte a detto importo le spese che essa avrebbe dovuto affrontare per la retribuzione e l’ assicurazione degli stessi;
inoltre ha soggiunto che deve essere accertato di quanti carri funebri e attrezzature di trasporto avesse la disponibilità la appellante.

2. Con la successiva Od 4 maggio 2012, n. 3879, la Sezione, ritenuto necessario un ulteriore approfondimento a seguito della presentazione di un primo elaborato da parte del consulente d’ufficio, ha formulato nei seguenti termini i quesiti:

1° quesito:

“Accerti il C.T.U. con univoca determinazione, non basata su mere ipotesi ma adottando il criterio ragionevolmente più aderente al reale stato di fatto, se per il periodo dal 8.5.2000 al 6.11.2006 che qui interessa l’appellante, con il personale a sua disposizione, sarebbe stata in grado di svolgere i servizi svolti per suo conto dall’A.C.E.G.A.S. s.pa.;
in caso negativo accerti le somme che avrebbe dovuto affrontare la appellante per munirsi di personale idoneo a svolgere detto servizio”.

2° quesito:

“Accerti inoltre il C.T.U., con riferimento a detto lasso temporale, la entità delle spese di usura dei mezzi di A.C.E.G.A.S. s.p.a., in base al numero di servizi svolti dalla s.p.a. stessa in favore dell’appellante, nonché le spese affrontate da detta società per carburante, bollo, assicurazione e personale per lo svolgimento dei servizi medesimi”.

3° quesito:

“Accerti infine il C.T.U., detratte dalle fatture pagate a detta s.p.a. per un importo di € 323.607,29, le spese sostenute da essa società per i trasporti (di cui al secondo quesito) e le eventuali spese che avrebbe dovuto affrontare l’appellante per munirsi di personale adeguato allo svolgimento del servizio (di cui al primo quesito), quanto dovuto alla Impresa Trasporti Funebri s.r.l. a titolo di risarcimento danni per il mancato svolgimento diretto del servizio de quo”.

In particolare, si è rilevato, quanto al primo quesito, che è già stato accertato il numero di carri funebri e di operatori in grado di svolgere il servizio di trasporto di cui poteva usufruire l’appellante;
quanto alla richiesta di accertare se essa, con detti mezzi e personale di cui era dotata, sarebbe stata in grado di svolgere i servizi a suo tempo svolti dall’A.C.E.G.A.S. e alle spese che avrebbe dovuto affrontare per munirsi di mezzi e personale idonei allo scopo, viste le varie ipotesi prospettate in C.T.U. e tenuto conto delle osservazioni comunque formulate dai C.T.P., è emersa l’esigenza di accertare con ragionevole precisione (e comunque indicando, non varie ipotesi, ma quella ritenuta più aderente alla situazione di fatto) quali fossero le effettive modalità di svolgimento del servizio da parte di detta A.C.E.G.A.S. al fine di determinare, con la massima approssimazione possibile, il numero e costo dell’eventuale personale in più di cui l’appellante avrebbe dovuto servirsi per lo svolgimento dei servizi svolti da A.C.E.G.A.S..

Quanto alla risposta al secondo quesito a suo tempo formulato al C.T.U. la Sezione ha reputato che appare sufficientemente e condivisibilmente articolata mediante ricorso al calcolo dell’usura più che in base al tariffario ACI, attraverso la distribuzione del costo di ammortamento e distribuzione delle spese di manutenzione. Si è ritenuto inoltre opportuno integrare la richiesta di quantificazione delle spese affrontate dall’A.C.E.G.A.S. con quella relativa alle spese per il personale addetto ai trasporti.

Quanto al terzo quesito è emerso dalle risultanze acquisite che erroneamente è stato indicato per il complesso al lordo delle fatture pagate a detta s.p.a. l’importo di € 321.917,29, ammontando invece esso pacificamente ad € 323.607,29.

3. A seguito del deposito dell’elaborato peritale del consulente d’ufficio e degli elaborati tecnici di parte il Consiglio ha acquisto gli elementi necessari ai fini del decidere.

In merito al primo quesito la Sezione reputa che per gli anni dal 2003 al 2006 il numero di operatori stabilmente a disposizione della società per le mansioni de quibus , pari a 3 unità, tenuto anche conto della caratterizzazione continuativa del servizio, del rilevante numero di funerali fuori città e dell’incidenza delle assenze per ferie o malattie, non fosse sufficiente ad assicurare l’efficiente espletamento delle mansioni. Si stima attendibile allora la necessità di ricorrere a un’unità ulteriore a tempo pieno la cui incidenza , secondo le stime operate dallo stesso consulente d’ufficio nella parte finale della relazione, è di circa 30.000 euro annui (euro 17, 657 X 1700 euro annui). Rapportando tale importo annuale al periodo di riferimento, che è quello compreso tra il 2003 e (data della deliberazione del Consiglio comunale di affidamento in regime di monopolio del trasporto funebre) e il 6 novembre 2006 (data della deliberazione consiliare che avvia il regime di libera concorrenza del trasporto funebre), si deve concludere per la quantificazione dell’importo dei costi evitati nella misura complessiva di euro 115.000.

In ordine al secondo quesito si è appurato che le spese di usura dei mezzi sono quantificabili in euro 10.524,07 euro mentre ammontano a euro 6.398,20 gli ulteriori costi per carburante, bollo e assicurazione. Secondo le attendibili valutazioni del consulente, coerenti con le indicazioni fornite da questa Sezione in merito alla necessità di integrare la richiesta di quantificazione delle spese affrontate dall’A.C.E.G.A.S. con quella relativa alle le spese per il personale addetto ai trasporti, si deve computare nella misura di euro 110.371,02 euro il costo del personale ACEGAS imputabile alla società ricorrente in funzione della percentuale di servizi svolti per suo conto.

E’ dato quindi quantificare, al fine di dare risposta al terzo quesito, la somma spettante a titolo di risarcimento dei danni per il mancato svolgimento diretto del servizio di trasporto funebre nella misura pari alla differenza tra l’ammontare della fatture pagate a A.C.E.G.A.S. (2000-2006), ossia euro 323.607,29, e la somma dei costi supplementari i che sarebbero stati affrontati (115.000+10.524,07+6.398+100.371,02), ossia euro 232.283,09.

L’importo in esame, pari a euro 91.324,20, frazionato anno per anno, va rivalutato alla data di pubblicazione della presente decisione. Competono sulla somma così determinata gli interessi legali dalla citata data di pubblicazione e il dì dell’effettivo soddisfo.

4. Le spese seguono la soccombenza nel rapporto tra società appellante e Comune di Treiste e sono liquidate nella misura in dispositivo specificata. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le altre parti.