Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2017-06-30, n. 201703174

Pubblicato il 30/06/2017

N. 03174/2017REG.PROV.COLL.

N. 04994/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4994 del 2013, proposto da:
IT s.p.a., in persona del procuratore speciale dott. Alessandro Valbonesi, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zanetti, Emanuele Balbo Di Vinadio e Stefano D’Ercole, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, piazza di Sant’Andrea della Valle 6;

contro

Comune di Omegna, in persona del sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Scaparone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Antonio Mancini, in Roma, via della Consulta 50;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE, SEZIONE I, n. 343/2013, resa tra le parti, concernente un provvedimento di annullamento in autotutela di precedenti delibere di autorizzazione alla sottoscrizione di contratti di swap per la ristrutturazione del debito del Comune di Omegna

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Omegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Pignatiello, in dichiarata delega dell’avvocato D’Ercole, Pafundi su delega dell’avvocato Zanetti, e Mancini, su delega dell’avvocato Scaparone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Piemonte la IT s.p.a. impugnava la delibera di giunta del Comune di Omegna di annullamento in autotutela ex art. 21- nonies l. 7 agosto 1990, n. 241, delle precedenti delibere con cui la stessa amministrazione aveva autorizzato la stipula e successiva rimodulazione di alcuni contratti di swap per la ristrutturazione del proprio debito nei confronti della Cassa Depositi e Prestiti per mutui pluriennali (delibera n. 53 del 2 maggio 2012, di annullamento d’ufficio delle delibere autorizzative nn. 23 del 18 febbraio 2003, 11 del 10 febbraio 2004 e 71 del 13 giugno 2006). Nella delibera di annullamento in autotutela il Comune dava quindi atto della « caducazione automatica » dei contratti di swap precedentemente stipulati.

Nel censurare questo provvedimento l’istituto di credito deduceva innanzitutto lo sviamento di potere ricavabile dalla volontà dell’amministrazione di incidere sull’efficacia di contratti in corso di esecuzione; quindi censurava tutti i presupposti addotti dal Comune come motivi di illegittimità originaria delle delibere annullate in autotutela.

2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso.

Il giudice di primo grado negava la propria giurisdizione sulle censure relative « a vizi genetici del sinallagma contrattuale »; la affermava invece con riguardo a quelle relative al corretto esercizio del potere di annullamento d’ufficio, ma le reputava infondate. In particolare, statuiva che l’annullamento d’ufficio era legittimo con riguardo ai vizi di incompetenza della giunta ad autorizzare la stipula di contratti comportanti spese per l’ente locale e di mancato esperimento di una previa gara per individuare il soggetto con il quale stipulare gli swap . Per effetto di ciò il Tribunale amministrativo dichiarava assorbite le restanti censure dell’istituto di credito ricorrente.

3. Per la riforma della sentenza di primo grado quest’ultimo ha proposto appello, al quale resiste il Comune di Omegna.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello IT censura la sentenza di primo grado per avere ritenuto legittimo l’annullamento in autotutela sulla base dell’asserito vizio di incompetenza della giunta ad autorizzare la stipula degli swap in luogo del consiglio comunale, sul rilievo che ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. i), del testo unico sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, all’organo consiliare è attribuito il potere di deliberare in ordine a spese pluriennali. L’istituto di credito appellante contesta che nel caso di specie sussista questo presupposto di legge ed evidenzia in contrario che – come si evincerebbe sin dall’originaria delibera di giunta di affidamento dell’incarico di consulenza per la ristrutturazione del debito (delibera n. 97 del 10 settembre 2002) e poi dalle delibere annullate d’ufficio - gli swap poi stipulati hanno lo scopo di ottenere risparmi di spesa in termini di minori interessi pagati sull’indebitamento del Comune di Omegna nei confronti della Cassa Depositi e Prestiti.

2. Con il medesimo motivo IT censura la sentenza di primo grado anche per omessa pronuncia sul motivo del ricorso di primo grado diretto a contestare la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, in ragione sia della mancata dimostrazione di un interesse pubblico sottostante a questo intervento ulteriore rispetto a quello al ripristino della mera legalità, come invece richiesto dall’art. 21- nonies della legge generale sul procedimento amministrativo sopra citato, sia dell’insussistenza del presupposto addotto dal Comune consistente nell’esistenza di costi impliciti per l’amministrazione rivenienti dai contratti di swap in essere. Sul punto, l’appellante critica l’esercizio del potere di assorbimento da parte del Tribunale amministrativo e ricorda che in una fattispecie analoga questa Sezione ha disposto un’istruttoria, attraverso una consulenza tecnica d’ufficio diretta ad accertare se effettivamente i contratti di swap stipulati da una pubblica amministrazione avessero comportato costi non preventivati per l’amministrazione (sentenze 7 settembre 2011, n. 5032 e 27 novembre 2012, n. 5962).

3. Sempre nel primo motivo d’appello IT censura per carenza di motivazione la sentenza di primo grado in ordine all’esistenza del presupposto di ordine cronologico previsto dall’art. 21- nonies più volte citato (nella versione vigente ratione temporis ) del « termine ragionevole » per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

4. Con il secondo motivo d’appello IT censura l’ulteriore presupposto a base della delibera di annullamento d’ufficio consistente nel mancato previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica per la selezione del soggetto con cui stipulare i contratti di swap . A questo specifico riguardo l’istituto di credito appellante sottolinea, in diritto, che all’epoca in cui tali contratti sono stati conclusi i « servizi finanziari », cui gli stessi sono riconducibili, erano esclusi dagli obblighi di evidenza pubblica (art. 5, comma 2, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 - Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi ) e deduce, in fatto, che il terzo contratto di swap (derivato “C”) è stato sottoscritto all’esito di una gara informale tra tre operatori del settore svolta dal Comune di Omegna (delibera n. 71 del 13 giugno 2006), mentre in occasione del primo contratto la stessa amministrazione ha escluso in modo espresso di essere tenuta ad esperire una procedura di gara, richiamando proprio il citato art. 5, comma 2, d.lgs. n. 157 del 1995 (delibera n. 23 del 18 febbraio 2003).

5. Con il terzo motivo d’appello IT ripropone la censura diretta a sostenere che all’amministrazione è precluso di intervenire attraverso il proprio potere di autotutela decisoria su rapporti contrattuali in essere.

6. Con il quarto motivo d’appello IT censura la declinatoria di giurisdizione resa dal Tribunale amministrativo sui motivi di impugnazione relativi ai punti della delibera di annullamento in autotutela in cui a sostegno di questa decisione era stato rilevato che, innanzitutto, i contratti di swap non erano coerenti con la finalità normativamente imposta di riduzione dell’indebitamento delle pubbliche amministrazioni (artt. 41, comma 2, l. 28 dicembre 2001, n. 448, e 1, comma 736, l. 27 dicembre 2006, n. 296) e, in secondo luogo, che non erano stati preceduti da informazioni adeguate, ai sensi del regolamento della Consob n. 11522 del 1° luglio 1998, di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la disciplina degli intermediari. Al riguardo, l’ente creditizio appellante critica il presupposto addotto dal giudice di primo grado a sostegno di questa statuizione, e cioè il fatto che tali censure si riferiscono « a vizi genetici del sinallagma contrattuale », sottolineando in contrario che sulla base di questi presupposti è stato il Comune di Omegna ad intervenire in via di autotutela su rapporti contrattuali in essere.

7. IT ripropone quindi le censure in questione, non esaminate dal