Pubblicato il 05/02/2021

N. 01101/2021REG.PROV.COLL.

N. 05829/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso NRG 5829/2014, proposto da AGCM - Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

contro

– Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti E S, M S, L T, P G, V V e G C R, con domicilio eletto in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47 (Studio Legale Torchia),
– la Rete ferroviaria italiana-RFI s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Bellitti e Gian Michele Roberti, con domicilio eletto in Roma, via del Foro Traiano n. 1/A e
– Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Piero Fattori, Antonio Lirosi e Salvatore Spagnuolo, con domicilio eletto in Roma, via delle Quattro Fontane n. 20 (Studio Gianni Origoni) e

nei confronti

– del Coordinamento di associazioni per la tutela dell'ambiente e dei diritti dei consumatori - Codacons, con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv.ti Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio eletto in Roma, v.le G. Mazzini n. 73 (Ufficio legale Nazionale Codacons) e
– di Altroconsumo-Associazione indipendente di consumatori, Arenaways s.p.a. e Fallimento Arenaways s.p.a., corrente in Torino, in persona dei rispettivi legale rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio,

per la riforma

della sentenza della sentenza del TAR Lazio, sez. I, n. 3398/2014, resa tra le parti e concernente l’irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria per abuso di posizione dominante;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio solo delle Società intimate e del Codacons;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore all'udienza pubblica dell’11 aprile 2019 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti costituite, gli avvocati Lirosi (anche per delega di Rizza), Bellitti, Siragusa e Adducci (per delega di Rienzi) e l’Avvocato generale dello Stato Palmieri;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. – Nell'aprile del 2008, l'impresa ferroviaria Arenaways s.p.a. (ora in fallimento), corrente in Torino, chiese a RFI s.p.a., impresa del Gruppo FS responsabile della gestione delle rete ferroviaria nazionale, l'assegnazione delle tracce orarie necessarie per lo svolgimento del servizio di trasporto passeggeri sulle relazioni Novara-Vercelli-Torino-Asti-Alessandria (via passante di Torino) e Alessandria-Pavia-Milano-Novara (via passante di Milano), con riguardo all'orario di servizio 14 dicembre 2008-12 dicembre 2009, quantunque, come consta in atti, il primo certificato di sicurezza valido per i servizi sulle tratte in questione le sarebbe stato rilasciato il 24 marzo 2010.

Iniziato il relativo procedimento, il 13 maggio 2008 la RFI aprì una consultazione con le coinvolte Regioni Piemonte e Lombardia, in relazione alla loro competenza in materia di programmazione del trasporto pubblico locale ai sensi del D.lgs. 19 novembre 1997 n. 422. In quel contesto, tali Regioni, che nel frattempo avevano stipulato con l’impresa ferroviaria del Gruppo FS (Trenitalia s.p.a.) dei contratti di servizio di trasporto pubblico regionale, formularono alquante condizioni cui si sarebbe adeguare Arenaways nella prestazione del suo servizio. Avendo quest’ultima reiterato la richiesta di tracce orarie ma con riguardo all'orario di servizio 13 dicembre 2009-11 dicembre 2010 (inizio del servizio: dicembre 2009), il 13 agosto 2009 la RFI le trasmise un progetto d’orario pure in base alle esigenze dalle Regioni interessate, ma essa lo respinse, essendo insoddisfacente rispetto al proprio progetto originario.

Sicché, da un lato, RFI ripropose un’altra ipotesi di tracce orarie che conciliasse le esigenze di dette Regioni e quelle di Arenaways e, dall’altro, questa chiese che l’assegnazione delle tracce fosse posposta, non essendo ancora arrivato il certificato di sicurezza, all'orario di servizio 12 dicembre 2010-10 dicembre 2011.

Tuttavia, pendente ancora il procedimento de quo , entrò in vigore l’art. 59 della l. 23 luglio 2009 n. 99, in virtù del quale lo «… svolgimento di servizi ferroviari passeggeri in ambito nazionale… può essere soggetto a limitazioni nel diritto di far salire e scendere passeggeri in stazioni situate lungo il percorso del servizio, nei casi in cui il loro esercizio possa compromettere l'equilibrio economico di un contratto di servizio pubblico in termini di redditività di tutti i servizi coperti (co. 2)…». Il successivo co. 3 stabilì che l'allora Ufficio per la regolazione dei servizi ferroviari-URSF presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti-MIT «… entro due mesi dal ricevimento di tutte le informazioni necessarie, stabilisce se un servizio ferroviario rispetta le condizioni ed i requisiti di cui ai commi 1 e 2 e, se del caso, dispone le eventuali limitazioni al servizio, in base ad un'analisi economica oggettiva e a criteri prestabiliti, previa richiesta: a) del Ministero…;
b) del gestore dell'infrastruttura;
c) della o delle regioni titolari del contratto di servizio pubblico;
d) della impresa ferroviaria che fornisce il servizio pubblico …». L’art.

3-septies della dir. n. 91/440/CE, come novellata dalla dir. n. 2007/58/CE previde, oltre alle citate limitazioni, pure il pagamento, a carico delle IF non sussidiate, d’un contributo a favore delle Regioni sussidianti per l’attività di trasporto passeggeri interferenti coi CdS.

Con istanza del 13 maggio 2010, la RFI chiese allora all'URSF un parere sull'eventuale interferenza del progetto di servizi di Arenaways con quelli di cui ai contratti di servizio pubblico - CDS con le Regioni coinvolte. Giova sul punto rammentare che, in base all’ultimo accordo-quadro vigente al tempo dei fatti di causa, il livello dei corrispettivi pagati dalle singole Regioni a Trenitalia per i CdS inerenti al trasporto pubblico locale - TPL era calcolato in modo che remunerasse non solo i costi eccedenti i ricavi di traffico, ma anche un equo margine di utile, all’uopo inserendo tra le voci di costo il c.d. “costo del capitale investito”, valutato al 6,736% del costo medio ponderato del capitale in base all’apposita delibera del Nucleo per l’attuazione e regolazione dei servizi di pubblica utilità - NARS.

Il 19 maggio 2009, l’URSF avviò il procedimento per verificare la compromissione dell'equilibrio economico dei tali contratti, in seno al quale Trenitalia s.p.a. produsse una relazione tecnica su tali aspetti (5 agosto 2010). Questa concluse che «… anche una minima perdita della quota di mercato contendibile causa la perdita della metà del risultato netto del bacino preso a riferimento… (e) … compromette l'equilibrio economico del contratto di servizio pubblico in termini di redditività dell'impresa ferroviaria Trenitalia …».

In tal frangente, il 31 maggio 2010 Arenaways chiese un ulteriore differimento al successivo giorno 5 settembre per l’inizio del servizio, cui la RFI rispose trasmettendole un nuovo progetto orario, poi più volte modificato. Invero, nell'agosto 2010 e per il tramite d’altra impresa ferroviaria, Arenaways chiese a RFI tracce orarie per la tratta Villa Opicina (TS)-Arquata Scrivia (AL), per il transito dalla Romania fino alla stazione di Arquata Scrivia delle nuove carrozze non ancora immatricolate da adibire all'avvio del servizio, immatricolazione che, dopo talune vicissitudini, avvenne il successivo 2 novembre.

2. – Il successivo giorno 9, l'URFS notificò alla RFI e ad Arenaways la decisione conclusiva del procedimento ex art. 59, co. 3 della l. 99/2009 —nel quale era stata chiamata a riferire ed a produrre documentazione pure Trenitalia s.p.a., corrente in Roma —, stabilendo che le tracce assegnabili fossero limitate ai soli capisaldi (Milano e Torino) della tratta richiesta, senza fermate intermedie, in caso contrario assumendo il servizio carattere " regionale " e compromettendo l'equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico in essere.

Il 12 novembre 2010, fu stipulato il contratto di utilizzo dell'infrastruttura tra RFI ed Arenaways, il cui servizio iniziò ad esser fornito dal successivo giorno 15.

Il 17 (da parte di Altroconsumo) ed il 23 novembre 2010 (dal Codacons) pervennero all’AGCM due segnalazioni con le quali tali associazioni consumeristiche, censurando detta decisione dell’URSF e dolendosi dell’esistenza di barriere all'entrata di natura normativa-regolamentare nel settore del trasporto ferroviario passeggeri in Italia, chiesero che l’Autorità accertasse tali fatti ed il sostegno del MIT alle posizioni di Trenitalia.

Pertanto, il 15 dicembre 2010 1'Autorità avviò il procedimento istruttorio A436 verso FS s.p.a. e RFI s.p.a., per accertare l’esistenza di comportamenti restrittivi della concorrenza, consistenti nell'ostacolare, con pregiudizio per il consumatore finale, l'accesso della newcomer Arenaways alla infrastruttura ferroviaria nazionale e del conseguente suo ingresso nel mercato italiano del trasporto ferroviario passeggeri, favorendo così la controllata di FS, Trenitalia s.p.a. In particolare, a partire dalla prima richiesta di tracce da parte di Arenaways (aprile 2008) e fino alla sottoscrizione del contratto tra essa e RFI s.p.a. il 12 novembre 2010, quest’ultima tenne comportamenti consistenti, dapprima, nell'uso strumentale d’una procedura di consultazione che coinvolse le Regioni Piemonte e Lombardia e la Dir. gen. trasporto ferroviario del MIT e, quindi, l’URSF. Ciò ritardò in modo significativo la conclusione del procedimento per l’assegnazione delle tracce, nonostante le ripetute sollecitazioni da parte del MIT e dell'URSF, ritardo accentuato, dal maggio 2010, dalla soggezione, indebita e strumentale, dell’assegnazione delle tracce orarie ad Arenaways alle decisioni dell'URSF in relazione al citato art. 59, commi 2 e 3 della l. 99/2009.

Il 23 settembre 2011, dopo lo svolgimento di accertamenti ispettivi presso le sedi di FS, RFI s.p.a. e Trenitalia s.p.a., l'Autorità estese pure a quest’ultima detto procedimento. Avverso il provvedimento di avvio e gli atti ispettivi, la FS s.p.a. e RFI s.p.a. proposero distinti ricorsi al TAR Lazio, respinti con le sentenze n. 864 (FS) e n. 865 (RFI) del 26 gennaio 2012. Il 9 marzo 2012, RFI e Trenitalia presentarono impegni ai sensi dell'art. 14-ter della l. 10 ottobre 1990 n. 287, per far venir meno i profili anti-concorrenziali oggetto del procedimento, subito respinti dall'Autorità (provvedimento n. 23429 del 21 marzo 2012), in quanto ritenuti inidonei a far venir meno i profili illeciti (a causa delle caratteristiche dell'abuso contestato) e tardivi rispetto alla fase d’avvio dell'istruttoria.

Col provvedimento n. 23770 del 25 luglio 2012 ed ai sensi dell'art. 14 della l. 287/1990, l'Autorità chiuse il procedimento istruttorio A436, avendo questo dimostrando la natura abusiva dell'articolata condotta posta in essere dal Gruppo FS in violazione dell'art. 102 TFUE e stabilendo: a) di diffidare tali imprese dal porre in essere in futuro un comportamento analogo a quello dell'illecito accertato;
b) d’irrogare, in solido, a FS s.p.a. ed a RFI s.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria pari nel complesso a € 100.000 e, in solido, a FS s.p.a. e Trenitalia s.p.a. una sanzione pari a € 200.000.

3. – Avverso tal statuizione e gli atti connessi, dette Società proposero tre distinti ricorsi (NRG 9330/2012 – FS;
NRG 9681/2012 – RFI;
NRG 9756/2012 – Trenitalia) innanzi al TAR Lazio.

Quest’ultimo, previa riunione dei citati ricorsi e con sentenza n. 3398 del 27 marzo 2014, accolse la pretesa azionata, in quanto:

a) la competenza dell’AGCM coesisteva con quella dell’URSF, ente di settore per i servizi ferroviari (individuato dall’art. 37 del D.lgs. 8 luglio 2003 n. 188 qual soggetto regolatore ex art. 30 della dir. n. 2000/14/CE), stante la diversa finalità delle funzioni svolte dai due Istituti, come d’altronde accade anche per altri settori;

b) riferito in apicibus l’ iter argomentativo di AGCM, non si ravvisò la strumentalità, cioè l’assenza d’ogni plausibile ragione, nella consultazione tra RFI, le Regioni interessate ed altre Amministrazioni, con riguardo sia all’eventuale rilevanza regionale dei servizi Arenaways (ed alla loro riconducibilità alla programmazione ed all’amministrazione regionale ex art. 3 del D.lgs. 422/1997), sia alla vicenda Metroferro (quando, cioè, non era ancora prevista una vera e propria procedura consultiva, ma il MIT riconobbe la competenza delle regioni interessate a esprimersi sul processo d’allocazione delle tracce, sì prudenziale, ma non tale da elidere ogni dubbio sulla necessità dell’attuale coinvolgimento delle Regioni), sia alla possibile interferenza tra i servizi di Arenaways (percorso interregionale, riferito ai passeggeri periodici o pendolari tra i capoluoghi e i centri principali situati sugli assi Torino-Milano-Alessandria) e quelli dell’operatore titolare del servizio pubblico contribuito da tali Regioni;

c) solo a seguito delle limitazioni disposte son venute meno, tra l’altro, le interferenze coi servizi regionali contribuiti, onde evidente furono l’interesse regionale sulla questione e l’esistenza delle sottese ragioni giustificative;

d) le regioni Piemonte e Lombardia non solo non declinarono la loro competenza a esprimersi sulle questioni de quibus , ma anzi ne sollevarono d’ulteriori circa le modalità d’accesso al mercato della Arenaways, specie con riguardo alle condizioni tariffarie per non creare una possibile interferenza tra servizi liberi e quelli del contratto di servizio regionale, se del caso mediante un contributo a carico dei primi che mantenesse l’equilibrio economico del trasporto regionale sovvenzionato, onde non vi furono pareri favorevoli delle Regioni tali da consentire l’immediata conclusione della procedura a favore di Arenaways, come in pratica si poté evincere pure dalla nota di risposta del MIT a RFI in data 10 novembre 2008;

e) quantunque fosse vero che con detta nota il MIT comunicò a RFI d’avere inserito una clausola di salvaguardia nel dispositivo dell’autorizzazione ad Arenaways (sufficiente monitorare il rischio di compromissione dell’equilibrio economico), la nota stessa confermò la correttezza dell’avvenuto coinvolgimento regionale nella vicenda e prospettò una possibile imminente modifica al quadro regolatorio, risolutiva dei problemi, evidentemente seri, sollevati da RFI;

f) anche l’URSF, con nota del 14 gennaio 2009, ritenne impossibile stabilire in quale ambito di riferimento (nazionale o regionale) si collocassero i servizi di Arenaways, cosa, questa, necessaria per individuare la normativa di riferimento, pure per la competenza a provvedere e a risolvere le sottostanti questioni;

g) di fatto l’AGCM si sostituì all’URSF nell’analisi regolatoria delle questioni d’accesso alla rete, esprimendo, cioè, una valutazione di merito sull’impatto dei servizi di Arenaways sull’equilibrio del servizio pubblico svolto da Trenitalia, ponendosi in contraddizione con quanto ritenuto dall’URSF sul corretto di un criterio di calcolo del profitto (sottrazione del costo del capitale investito), giacché il provvedimento s’incentrò per tal parte su come si sarebbero dovuti interpretare il citato art. 59 e le Linee guida URSF e su come dunque andava condotta l’analisi regolamentare sulla compromissione dell’equilibrio economico del servizio pubblico.

4. – Appellò quindi l’AGCM, col ricorso in epigrafe, ribadendo in primo luogo la peculiarità della vicenda in esame, in cui la definitiva impossibilità d’accedere al mercato, peraltro ancora in una fase di prima apertura alla concorrenza, dipese non dall'esistenza di comportamenti ostativi da parte dell' incumbent , ma in esito ad un procedimento amministrativo, in cui intervennero vari soggetti pubblici e di cui il TAR non tenne in gran conto.

Ciò posto, l’Autorità deduce l’erroneità della gravata sentenza per non aver colto:

1A) la natura effettivamente dilatoria della richiesta di RFI s.p.a. alle due Regioni coinvolte e al MIT «… di assumere una posizione convergente e che il MIT abbia convocato un incontro tecnico per il mese di gennaio 2009 …», tal procedura di consultazione essendo stata avviata al precipuo scopo di ritardare l'ingresso di Arenaways nel mercato, deducibile dall'analisi dei comportamenti tenuti dal gestore e dalla scansione degli eventi ricostruiti in provvedimento (per poter soddisfare le richieste di Trenitalia), nonché dalla circostanza che tal procedura non era prevista dalla disciplina di settore (l’allora vigente art. 29 del D.lgs. 188/2003 la rese obbligatoria nei casi d’infrastruttura saturata o d’infrastruttura specializzata), né tampoco necessaria (poiché già dal gennaio 2008 il MIT non ebbe dubbi sull’accesso di Arenaways all’infrastruttura nazionale e nel marzo successivo pure la Regione Piemonte non fu contraria sul punto),;

1B) la questione Metroferro non fu congruente col caso in esame (perché sorta prima del passaggio del trasporto locale alle Regioni), mentre il MIT-DGTF e l'URSF (nota del 24 luglio 2009) avevano affermato chiaramente l'irrilevanza della natura del servizio nel procedimento d’assegnazione delle tracce, che spettava al solo gestore;

1C) l’inutilità del richiamo al procedimento ex art. 59 della l. 99/2009 per dimostrare che l'ingresso di Arenaways potesse determinare cambiamenti di rilievo nella situazione esistente, avendo la RFI usato l'entrata in vigore del relativo decreto d’attuazione per persistere nella sua strategia dilatoria (dopo che l’URSF aveva già più volte sollecitato detto gestore ad evadere comunque le richieste di Arenaways: cfr. la citata nota del 24 luglio 2009), fin quando, grazie alle condotte di Trenitalia, lo stesso regolatore dovette assumere una decisione di segno diverso;

2) le numerose rilevanze documentali da cui emerse che Trenitalia aveva fornito consapevolmente all’URSF, nel procedimento di cui al citato art. 59, una rappresentazione dei fatti idonea in concreto ad indurre in errore il regolatore nella valutare la compromissione dell'equilibrio del contratto di servizio pubblico, sì da ostacolare e, quindi impedire del tutto, 1'ingresso di Arenaways nel mercato del trasporto ferroviario passeggeri;

3) ferma la già citata assenza di sovrapposizione tra l’operato dell’URSF e quello dell’appellante, il presupposto della valutazione compiuta da AGCM fu il comportamento dell’ incumbent FS (per il tramite delle sue due controllate) teso a ostacolare o ritardare l'ingresso del concorrente nel mercato e, quindi, a realizzare un abuso di posizione dominante, anche a prescindere dalla circostanza che le relative condotte si fossero inserite in un più complesso procedimento amministrativo dagli esiti incerti o, come nella specie, tesi ad inficiare gli esiti di un procedimento di regolazione;

4A) per l'individuazione d’un abuso di posizione dominante non era necessario dimostrare la natura volontaria del comportamento e della malafede dell'impresa dominante e la natura ingannevole di dichiarazioni rese all’autorità pubblica era da valutare in base ad elementi oggettivi, potendo variare a seconda delle circostanze specifiche di ciascun caso;

4B) nel caso in esame Trenitalia, seppur consapevole d’un criterio di calcolo alternativo di minor impatto sull’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico, fornì all’URSF i dati di conto economico basati sul c.d."catalogo", cioè con una metodologia elencante tutti i costi del servizio non coperti da ricavi da traffico e tali da garantire altresì un margine congruo all'operatore (il c.d. costo del capitale investito ), ma tal metodologia implicò che il profitto, rispetto al quale si sarebbe dovuto effettuare l'analisi di compromissione, fosse pari a zero (o quasi) per definizione, onde in questo scenario la perdita pure d’un solo passeggero avrebbe compromesso l'equilibrio del contratto, cosi eliminando in radice ogni possibilità d’ingresso di nuovi operatori nell'offerta di servizi ferroviari passeggeri alle Regioni;

4C) l’evidente vantaggio informativo di cui dispose Trenitalia nel rappresentare fatti non completi o fuorvianti circa le scelte metodologiche adottate e le relative conseguenze nei riguardi dell’URSF, il quale sarebbe stato indotto ad interpretare in senso favorevole all’ incumbent le dichiarazioni così rese nel corso del procedimento ex art. 59 della l. 99/2009 e dalle quali scaturì la rappresentazione d’un livello dell'utile di gran lunga inferiore a quello effettivo;

4D) l’irrilevanza della conferma, in esito al successivo procedimento di riesame e con la decisione n. 768 del 27 ottobre 2011, della decisione dell'URSF il 9 novembre 2010 (divieto per Arenaways d’effettuare fermate intermedie, non essendovi stata così la condivisione, da parte dell'URSF, del criterio di calcolo su cui si basò la relazione di Trenitalia, giacché quest’ultima continuò con le sue pratiche fuorvianti, come accertato nel corso del procedimento sanzionatorio.

Resiste in giudizio la Trenitalia s.p.a., concludendo in modo articolato e con memoria di replica per il rigetto dell’appello, in subordine chiedendo l’esame ex art. 101, co. 2, c.p.a. sui motivi assorbiti o non esaminati dal TAR, che ripropone in forma specifica. Pure RFI s.p.a. e FS s.p.a. si son costituite nel presente giudizio, concludendo per l’infondatezza dell’appello e, in via subordinata, chiedono al Collegio che si pronunci anche sui motivi non esaminati in primo grado. Interviene ad adiuvandum il Codacons, chiedendo l’accoglimento del ricorso in epigrafe.

DIRITTO

1. – L’appello è meritevole d’accoglimento, ma nei limiti e per le considerazioni di cui appresso.

Invero, s’è già detto come l’AGCM abbia sanzionato, per abuso di posizione dominante nel mercato del trasporto ferroviario passeggeri, non solo il Gestore della rete ferroviaria nazionale (RFI s.p.a.) e l’impresa ferroviaria (IF) Trenitalia s.p.a. per condotte escludenti l’ingresso dell’IF Arenaways s.p.a. I soggetti sanzionati sono imprese del Gruppo FS, controllate al 100% dalla Capogruppo FS s.p.a., anche alla quale, però, l’AGCM imputò un'influenza determinante sulle predette condotte illecite delle imprese controllate. Tanto perché l’Autorità constatò la violazione dell’art. 102 TFUE, grazie ad «… un'unica e complessa strategia escludente posta in essere da FS tramite le sue controllate RFI e Trenitalia …», operando così un’inversione logica della presunzione semplice di responsabilità della Capogruppo, presunzione basata sul fatto di tal controllo totalitario.

In linea di principio, è noto che l’illecito anticompetitivo di un’impresa può esser imputato a quella che la controlla qualora la prima, pur avendo personalità giuridica distinta, non determini in modo autonomo il proprio comportamento sul mercato, ma si attenga in sostanza alle istruzioni che le vengono impartite dalla società controllante in considerazione, in particolare, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici esistenti tra tali due imprese (cfr. CGUE, I, 8 maggio 2013 n. 508).

Ebbene, il diritto della concorrenza dell'UE delinea una nozione d’impresa intesa come un'unità economica, pur quando, sotto il profilo giuridico, tale entità economica unitaria sia costituita da più persone fisiche o giuridiche (CGUE, I, 20 gennaio 2011, causa C-90/09, General Quimica ;
id., 8 maggio 2013, causa C-508/11). In tal caso —e ciò vale pure nei rapporti tra l’impresa Capogruppo e le imprese controllate—, qualora un ente economico di tal genere violi le regole della concorrenza è sempre tenuto, secondo il principio della responsabilità personale, a rispondere di tal infrazione. Poiché si tratta d’un soggetto unitario ai fini dell'art. 102 TFUE, ciò consente all’ANR di dichiarare la controllante solidalmente responsabile per la sanzione irrogata alla sua controllata, per evidenti fini di deterrenza o di certezza del pagamento della sanzione.

Tutto questo non impone di dimostrare un rapporto di diretta e formale istigazione, tra controllante e controllata, a commettere la violazione o che vi sia un’implicazione personale della controllante nella commissione dell'illecito. È materialmente vera la presunzione semplice sottesa al controllo totalitario della controllante sull’impresa del gruppo, ma ciò non vuol dire che la controllante, per il sol fatto di detenere il controllo su un’impresa del Gruppo, per forza eserciti in ogni singolo aspetto dell’attività di quest’ultima un'influenza determinante. Pertanto, questa presunzione, proprio per tal sua natura, non implica, né legittima che l’ANR possa limitarsi a presumere e non debba verificare pure, trascendendo la responsabilità di posizione, se vi sia stata effettivamente l’influenza nel caso concreto, al di là, quindi, del mero vincolo del controllo (cfr. CGUE, 16 giugno 2011, causa T-185/06 L'Air liquide ;
id., 29 settembre 2011, causa C-521/09 Elf Aquitaine ).

Il Collegio aderisce a quest’impostazione, poiché, in caso di posizione dominante esercitata da una o più imprese appartenenti ad un Gruppo di imprese, tal appartenenza non è di per sé sufficiente per presumere che anche le imprese, che non pongano in essere la condotta abusiva, abbiano concorso comunque nell'illecito.

Non sfugge certo al Collegio che, nei casi dell’art. 102 TFUE, non v’è un’automatica trasposizione degli oneri probatori delineati dalla giurisprudenza della CGUE per definire il divieto delle intese restrittive, stante il significato della nozione di Gruppo qual « impresa come unità economica », a prescindere, cioè, da forma ed attività giuridiche d’ognuna delle imprese controllate.

Ma neppure è lecito inferirvi che all’ANR basti dimostrare un parallelismo cosciente, sia pur non collusivo, delle imprese infra-gruppo. Occorre piuttosto fornire una prova, seppur indiretta, d’una concreta vicenda di coordinamento e strumentalità, da un lato, tra le varie imprese del gruppo in posizione dominante e, dall’altro, l’efficiente coinvolgimento della controllante quale promotrice o compartecipe attiva dell’abuso. E ciò segnatamente quando, come nelle specie ed in relazione alle competenze rispettive di RFI s.p.a. (gestore della rete ferroviaria nazionale) e di Trenitalia s.p.a. (ex incumbent del trasporto ferroviario passeggeri), esse già di per sé sole furono in grado, pur soggette al controllo totalitario di FS s.p.a., di concertare tra loro intese restrittive all’ingresso di una IF newcomer nel mercato rilevante, beneficiando al più della benevola inerzia della controllante e, se del caso, delle Regioni coinvolte.

Sicché una cosa è che l’ANR constati le condotte delle imprese controllate ed estenda l'area della relativa responsabilità anche alla Capogruppo, grazie al dato del controllo totalitario ed alla citata presunzione —vincibile, però, dalla prova contraria, più facile nei casi di condotta pretesa omissiva —, ben altra è voler predicare la personale responsabilità di FS s.p.a. per violazione dell'art. 102 TFUE, imputandogliela a cagione d’un suo ruolo strategico, all’uopo occorrendo almeno lo stesso tipo di indizi raccolti nei riguardi delle imprese operative.

Bisogna partire dunque dal dato di realtà, ossia da come fin dall’inizio sul gestore della rete la FS s.p.a. non ebbe un reale potere di direzione e di coordinamento sulle specifiche funzioni gestorie, garantite dai principi autonomistici indicati nell'art. 11 del D.lgs. 188/2003 e definite dall’Atto di concessione (obblighi di trasparenza, equità e non discriminazione), il quale sottopose il gestore al controllo e alla vigilanza del Ministero concedente (MIT) e dell'URFS. In secondo luogo, l’art. 29, commi 1 e 4 del D.lgs. 188/2003 (applicabile ratione temporis alla vicenda in esame) conformò i poteri del gestore della rete sui metodi d’assegnazione di capacità (o di tracce che dir si voglia) per cui vanno «… soddisfatte, per quanto possibile, tutte le richieste di capacità di infrastruttura, comprese quelle relative a tracce orarie su linee appartenenti a più reti, anche tenendo conto,… dei vincoli gravanti sui richiedenti, compresa l'incidenza economica sulla loro attività …», spettando al gestore stesso, avanti a eventuali richieste confliggenti, d’adoperarsi per «… coordinarle nell'ottica di conciliare per quanto possibile tutte le richieste anche, se del caso, proponendo capacità di infrastruttura diverse da quelle richieste …». È evidente che tal conformazione di per sé sola non elida ogni possibile intesa abusiva tra gestore e Capogruppo, ma in tal caso non basta la mera presunzione, occorrendo dimostrare, al di là della sola funzione direttiva della Capogruppo stessa, un suo specifico ed efficiente ruolo autonomo assunto per assumere la scelta abusiva, da attuare per mezzo di RFI e Trenitalia.

Assai meno evidente, anzi alquanto vago appare il vantaggio economico proprio ed immediato (e non di riflesso), pari a quello delle due imprese infra-gruppo, predicato al § 250 del provvedimento AGCM, che la FS s.p.a. avrebbe ritratto dal (e grazie al) l’abuso commesso dalle sue controllante all’ingresso di Arenaways nel mercato rilevante. Ma l’Autorità non smentì la creazione di distinti e specifici organi societari, l’assenza di interlocking directorate e l’autonomia delle scelte operative e commerciali delle imprese infra-gruppo (come disegno organizzativo generale), né la natura solo informativa delle sporadiche comunicazioni tra funzionari di dette imprese verso FS.

Né vi fu un serio indizio, in capo alla stessa FS s.p.a., sull’esistenza di vantaggi compensativi o del saldo finale positivo per il complesso del gruppo societario per il sol fatto dell’attività abusiva delle controllate. Il fatto che l’Autorità avesse colà affermato l’irrilevanza in sé di tali rimedi, sol perché in fondo l’art. 11 del D.lgs. 188/2003 non rese indipendente RFI s.p.a. dalla propria holding , né dall’azionista pubblico unico, si risolse al più in una mera (parziale) descrizione degli assetti di potere nel Gruppo FS, se non in una mera petizione di principio. Pare al Collegio che tale assunto non colse il segno, sia perché il vero oggetto della vicenda controversa fu non già la nota posizione dominante dell’ex- incumbent FS nelle sue varie declinazioni storiche (Amministrazione autonoma, Ente pubblico, società a socio unico pubblico, holding pubblica del settore), bensì l’abuso di siffatta posizione