N. 05102/2015REG.PROV.COLL.

N. 03244/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3244 del 2013, proposto da:
Ics Grandi Lavori s.p.a. e Ircop s.p.a.., in persona dei legali rappresentanti, rappresentate e difese dagli avvocati F C e A M, con domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Roma, viale G. Mazzini 25;

contro

Aeroporti di Roma s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato M A, con domicilio eletto presso il medesimo difensore in Roma, Via Udine, 6;

nei confronti di

Cavalleri Ottavio s.p.a. e De Sanctis Costruzioni s..p..a., non costituite in questo grado;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 686/2013, resa tra le parti, concernente esclusione gara appalto per affidamento lavori di riqualifica delle pavimentazioni della pista di volo 07/25, delle vie di rullaggio "hotel e golf", sistemazione delle aree di sicurezza ( runway strip ) e adeguamento degli impianti AVL presso l'aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino e risarcimento del danno

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della società Aeroporti di Roma s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2015, il consigliere di Stato G C S e uditi per le parti l’avvocato Musenga e l’avvocato Annoni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.-Le società Ing. Claudio Salini Grandi Lavori s.p.a. e IRCOP s.p.a. impugnano la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio 21 gennaio 2013, n 686 che ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalle odierne appellanti, partecipanti in ATI alla gara indetta da Aeroporti di Roma s.p.a. per l’affidamento dei lavori di cui in epigrafe, avverso la loro esclusione dalla selezione nonché avverso l’aggiudicazione della stessa all’ATI Cavalleri Ottavio s.p.a..

Le società appellanti lamentano anche in questo grado l’illegittimità della loro esclusione disposta dalla stazione appaltante a seguito della verifica di anomalia della loro offerta, risultata inizialmente la migliore, tenuto conto del massimo ribasso percentuale offerto (38,92%) sull’importo a base di gara (euro 28.492.523). Le appellanti censurano, in particolare, la sentenza impugnata per la ragione che la stessa ha ritenuto inammissibile, nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, la modifica delle componenti dell’offerta presentata, e ciò nonostante l’evidente sovrastima, nel computo metrico estimativo posto a base di gara, dei quantitativi dei materiali da impiegare nell’appalto. Insistono pertanto per l’accoglimento delle loro tesi fondate sulla ammissibilità di dette giustificazioni, pienamente compatibili con la natura della gara a corpo ed a massimo ribasso, secondo quanto disposto dall’art. 118 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207.

Le appellanti concludono, pertanto, per l’accoglimento dell’appello e per il riconoscimento in loro favore del risarcimento del danno consequenziale al mancato illegittimo espletamento dei lavori oggetto d’appalto, da quantificare nella misura del 15% sull’importo indicato a base d’appalto (di cui il 10% da attribuire a mancato guadagno ed il 5% a danno curriculare).

Si è costituita in giudizio la società Aeroporti di Roma s.p.a. per resistere all’appello e per chiederne la reiezione.

Le parti hanno prodotto memorie in vista dell’udienza di discussione del ricorso.

All’udienza pubblica del 20 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta per la sentenza

2.- L’appello è infondato all’esame del merito.

Nonostante il carattere assorbente di tale decisione, vanno brevemente esaminate, per completezza espositiva, le eccezioni preliminari sollevate dalla difesa dell’appellata società Aeroporti di Roma s.p.a., sia in relazione alla pretesa tardività del ricorso di primo grado, sia in relazione alla sua ipotizzata inammissibilità processuale in considerazione della mancata tempestiva impugnazione dell’atto di aggiudicazione della gara.

Sotto il primo profilo, vale da subito osservare che, contrariamente a quanto opinato dalla difesa di Aeroporti di Roma s.p.a., l’appello non è tardivo se si considera che il termine decadenziale della sua proposizione deve essere correttamente conteggiato a far data dalla adozione del provvedimento 13 dicembre 2011 n. 899, col quale la stazione appaltante ha disposto la definitiva esclusione dell’offerta delle odierne appellanti e l’aggiudicazione della gara in favore dell’impresa Cavalleri.

Nel precedente provvedimento del 7 dicembre 2011 la stazione appaltante, pur avendo anticipato il contenuto negativo (per le ragioni delle odierne appellanti) delle conclusioni raggiunte riguardo alla congruità dell’offerta delle odierne società appellanti, non aveva tuttavia assunto al riguardo una determinazione definitiva, tant’è che aveva rinviato alla seduta del 13 dicembre 2011 per la “ formale conclusione della procedura di valutazione della conformità della vostra offerta ”;
solo a quest’ultima data è pertanto riferibile la definitiva volontà dell’amministrazione aggiudicatrice di escludere dalla gara l’ATI ricorrente e di far luogo all’aggiudicazione in favore della controinteressata ATI, con mandataria l’impresa Cavalleri.

Non risulta quindi tardivo il ricorso di primo grado, notificato in data 12 gennaio 2012, e quindi nel rispetto del termine di trenta giorni previsto dall’art. 120 Cod. proc. amm..

L’inammissibilità del ricorso di primo grado non può profilarsi neanche in relazione alla pretesa mancata tempestiva impugnazione della aggiudicazione della gara in favore della controinteressata. Invero, fin dal ricorso introduttivo le odierne appellanti hanno esteso l’oggetto della impugnativa all’atto di aggiudicazione e hanno poi compiutamente svolto le loro difese avverso l’aggiudicazione definitiva nei motivi aggiunti notificati il 9 febbraio 2012.

Ma al fine di verificare la tempestività dell’impugnazione avverso l’atto di aggiudicazione non è determinante considerare tale ultima data, posto che detta impugnativa – come appena detto- era già stata introdotta (ancorché non fosse stata svolta compiutamente)con il ricorso principale.

3.- Come si è anticipato, nel merito l’appello è infondato.

4.- Osserva il Collegio che non è meritevole di accoglimento l’unico articolato motivo d’appello, incentrato sulla pretesa incongruità delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante riguardo alla inaffidabilità dell’offerta delle odierne appellanti in esito al sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta stessa.

Sul punto vale preliminarmente osservare che non v’è ragione per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui il procedimento di verifica di anomalia è avulso dal formalismo, essendo improntato alla collaborazione tra l'amministrazione appaltante e l'offerente, quale mezzo indispensabile per l'effettiva instaurazione del contraddittorio e il concreto apprezzamento dell'adeguatezza dell'offerta.

Il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio (al fine di eliminare l'offerta sospettata di anomalia) e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma mira piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso è pertanto finalizzato a garantire e tutelare l'interesse pubblico concretamente perseguito dall'amministrazione attraverso la procedura di gara per l’effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell'esecuzione dell'appalto ( ex multis , Cons. Stato, III, 14 dicembre 2012, n. 6442;
IV, 30 maggio 2013, n. 2956;
V, 18 febbraio 2013, n. 973;
15 aprile 2013, n. 2063), ponendosi l'esclusione dalla gara dell'offerente per l'anomalia della sua offerta soltanto come effetto della valutazione (operata dall'amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza rispetto al fine da raggiungere.

In tal senso la giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato come il corretto svolgimento del procedimento di verifica presupponga l'effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante e offerente), di cui costituiscono necessari corollari l'assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
l’immodificabilità dell'offerta, ma la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l'ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto ( ex pluribus , Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633;
23 luglio 2012, n. 4206;
V, 20 febbraio 2012, n. 875;
VI, 24 agosto 2011, n. 4801;
21 maggio 2009, n. 3146).

Ciò detto, nel caso in esame non risulta che la stazione appaltante abbia fatto malgoverno dei suindicati principi regolatori il sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, essendo pervenuta alla determinazione di giudicare inadeguata e insostenibile l’offerta presentata in sede di gara dalle attuali società appellanti all’esito di un percorso argomentativo coerente, logico e pienamente condivisibile.

5.- Appare incensurabile la scelta della stazione appaltante di sottoporre a verifica di anomalia tutte le offerte delle imprese in gara (e, fra queste, anche l’offerta delle società appellanti).

Ai sensi dell’art. 86, comma 4, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (recante il Codice dei contratti pubblici ) quando le imprese offerenti sono in numero inferiore a cinque, la stazione appaltante può sempre procedere alla verifica di anomalia delle offerte presentate.

Come condivisibilmente osservato dal giudice di primo grado, la motivazione della scelta amministrativa di sottoporre a verifica le offerte delle imprese in gara non deve essere in tali casi particolarmente stringente, posto che è la legge a incentivare l’esperimento di detta verifica in considerazione della esiguità degli offerenti e della attenuata concorrenza dal lato dell’offerta e, quindi, dell’opportunità che si proceda ad un esame approfondito della consistenza delle distinte offerte.

Peraltro, il significativo ribasso percentuale offerto dalle odierne appellanti sulla base d’asta indicata dalla stazione appaltante rende di per sé ragione dell’iniziativa del seggio di gara di sottoporre a verifica la loro offerta, unitamente alle altre presentate in gara (senza quindi che si possa ravvisare alcun profilo discriminatorio).

6.- Anche nel merito, le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in occasione della esclusione, all’esito della verifica di anomalia, dell’offerta delle società appellanti appaiono incensurabili sotto i motivi dedotti in appello.

Le appellanti non contestano il dato (che emerge nella sua oggettività) secondo cui, in sede di verifica (in particolare nelle secondo giustificazioni fornite) abbiano giustificato la loro offerta modificandone il contenuto sostanziale (e cioè adducendo che dovesse riferirsi a quantitativi di materiale inferiore a quelli indicati dalla stazione appaltante e da esse stesse accettato e posto a base dell’originaria offerta).

Anzi, è soltanto su questo profilo che le appellanti censurano la sentenza, avendo espressamente limitato l’impugnazione (cfr. pag. 13 atto di appello) al solo capo decisorio relativo alle cosiddette “sopravvenienze attive”, inerente il corretto calcolo delle quantità dei materiali occorrenti per la esecuzione a regola d’arte dei lavori oggetto d’appalto.

Sul punto, la linea difensiva delle appellanti (ribadita anche nella memoria conclusiva del 9 ottobre 2015) è attestata sul rilievo che Aeroporti di Roma s.p.a. avrebbe ecceduto nel calcolare gli importi dei quantitativi del materiale occorrente per l’esecuzione delle opere e, quindi, nel determinare la base d’asta sulla quale le imprese concorrenti hanno modulato le offerte in ribasso.

Di qui la pretesa delle appellanti a veder riconosciuta la plausibilità di giustificazioni che dimostrerebbero la congruità della offerta se correttamente rapportata ai quantitativi di materiale opportunamente rideterminati.

7.- La tesi delle appellanti è fondata sul rilievo che, nell’appalto in cui il criterio di aggiudicazione è quello del massimo ribasso percentuale sui lavori da eseguirsi a corpo (ai sensi dell’art. 118 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207), diversamente da quanto accade nel sistema del ribasso mediante offerta a prezzi unitari (art. 119 d.P.R. cit.), non sarebbe inibita, in sede di giustificazioni, la modificazione dell’offerta alla luce di sopravvenienze attive fondate su una soprastima dei costi.

La tesi non è meritevole di condivisione.

L’art. 118 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ( Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE ) prevede che, quando la gara si tiene con il metodo del massimo ribasso, l'autorità che presiede la gara, aperti i plichi ricevuti e verificata la documentazione presentata, aggiudica l'appalto al concorrente che ha presentato il massimo ribasso percentuale:a) sull'elenco prezzi unitari per i contratti da stipulare a misura;b) sull'importo dei lavori per i contratti da stipulare a corpo.

Ai sensi dell'articolo 53, comma 4, del Codice , per le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità della prestazione, per cui il computo metrico-estimativo, posto a base di gara ai soli fini di agevolare lo studio dell'intervento, non ha valore negoziale.

Prima della formulazione dell'offerta, il concorrente ha l'obbligo di controllarne le voci e le quantità attraverso l'esame degli elaborati progettuali e pertanto di formulare l'offerta medesima tenendo conto di voci e relative quantità che ritiene eccedenti o mancanti. L'offerta va inoltre accompagnata, a pena di inammissibilità, dalla dichiarazione di aver tenuto conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell'offerta, che, riferita all'esecuzione dei lavori secondo gli elaborati progettuali posti a base di gara, resta comunque fissa ed invariabile.

Dal contenuto inequivoco della disposizione normativa appena richiamata si evince che anche nell’appalto a corpo mediante ribasso percentuale sui lavori l’offerta, una volta presentata, deve restare fissa ed invariabile.

D’altra parte proprio per garantire tale finalità (di tener ferma ed immutabile l’offerta) il concorrente ha l'obbligo di controllarne le voci e le quantità attraverso l'esame degli elaborati progettuali e di formulare l'offerta tenendo conto di voci e relative quantità che ritiene eccedenti o mancanti. E anche la previsione della dichiarazione, prevista a pena di inammissibilità, di aver tenuto conto nella formulazione dell'offerta delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo, è ulteriore corollario del principio di invarianza dell’offerta dopo la scadenza dei termini per la sua rituale presentazione.

Il principio contenuto nella richiamata disposizione regolamentare è d’altronde identico a quello già codificato nella legge sui lavori pubblici. L’art. 326 (ormai abrogato) della legge 20 marzo 1865, n. 2248, (All. F), recante la Legge sui lavori pubblici , disponeva che per le opere o provviste a corpo, il prezzo convenuto è fisso ed invariabile, senza che possa essere invocata dalle parti contraenti alcuna verificazione sulla misura loro, o sul valore attribuito alla qualità di dette opere o provviste .

Peraltro, anche nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull'importo complessivo dell'offerta che, seppure determinato attraverso l'applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile.

In altri termini, con il criterio di cui al citato art. 119 ciò che cambia rispetto al sistema del prezzo più basso determinato a corpo è soltanto la metodologia di formulazione dell’offerta (che appunto è il risultato della sommatoria dei prezzi unitari offerti per gli importi delle varie lavorazioni e forniture previste in progetto) ma non muta in ogni caso il principio della non modificabilità dell‘offerta, che vale in ogni gara d’appalto in quanto corollario della par condicio competitorum .

E' principio consolidato in giurisprudenza (tra le tante, Cons. Stato, V, 11 giugno 2014, n. 2982) quello secondo cui, nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, solo quest'ultima è immodificabile, laddove le giustificazioni sono sicuramente modificabili e integrabili: ciò del resto coerentemente alla finalità, precipua del sub-procedimento di verifica, di appurare ed apprezzare l'idoneità, l'adeguatezza e la congruità dell'offerta (rispetto alla corretta esecuzione dell'appalto), finalità che giustifica pertanto del tutto ragionevolmente la modificazione delle giustificazioni e dei chiarimenti.

Inoltre, in sede di verifica di anomalia, risultano parimente ammesse – ferma restando la non modificabilità dell’offerta - le giustificazioni che si fondano su errori di calcolo, ovvero su fatti sopravvenuti o su sopravvenienze normative, alla cui stregua risulti chiara la congruità ed adeguatezza dell’offerta così come originariamente formulata.

8.- Sotto tal profilo appare condivisibile quanto osservato dal giudice di primo grado il quale, in esito alla disposta c.t.u., ha escluso che nell’esame delle giustificazioni addotte dalle appellanti fossero subentrate circostanze eccezionali sopravvenute (del genere di quelle appena descritte) dalle quali desumere la congruità dell’offerta.

Non rileva in segno contrario il fatto che il consulente tecnico di primo grado abbia rilevato una effettiva sovrastima dei quantitativi nella determinazione della base d’asta (posto che l’aumento percentuale della voce “imprevisti” si riferisce ad una posta di lavori eventuali e non reali).

Se avessero inteso contestare le modalità di determinazione della base d’asta, ritenendola eccessiva o non correttamente formulata, le società appellanti avrebbero dovuto evidenziarlo in sede di offerta, secondo le già delineate modalità che imponevano di tener conto delle eventuali discordanze nelle indicazioni qualitative e quantitative delle voci rilevabili dal computo metrico estimativo nella formulazione dell'offerta. In nessun caso la (ipotizzata) determinazione erronea della base d’asta potrebbe legittimare la modifica dell’ offerte in sede di giustificazioni fornite nel sub-procedimento di verifica della sua anomalia.

Né a diverse conclusioni induce la circostanza, pur a più riprese valorizzata negli scritti difensivi dalle appellanti società, secondo cui nell’appalto a corpo il computo metrico-estimativo non ha valore negoziale (i.e., vincolante). Tale locuzione vale a dimostrare ch in tale specie di appalto il concorrente è vincolato solo al ribasso percentuale offerto a corpo per l’esecuzione di tutte le lavorazioni,a prescindere dai singoli quantitativi occorrenti per le varie forniture o lavorazioni.

Ma tanto evidentemente non significa che l’offerta (i.e ., il ribasso sul prezzo a base d’asta) possa subire modificazioni successive, in sede di giustificazioni, come appunto intenderebbe parte appellante (che dalla determinazione eccedentaria dei quantitativi ad opera della stazione appaltante vorrebbe far discendere la sovrastima della base d’alta, con conseguente riduzione percentuale della propria offerta).

9.- In definitiva, alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va respinto e va confermata la impugnata sentenza.

Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.