N. 04499/2015REG.PROV.COLL.

N. 08266/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8266 del 2004, proposto dal Comune di Bovalino, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato D V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D F in Roma, viale Giulio Cesare, n. 151;

contro

Munizza V in proprio e nella qualità di rappresentante del raggruppamento temporaneo tra professionisti composto dagli ingegneri G d M, V Trassari e G F in proprio e nella qualità di legale rappresentante del raggruppamento provvisorio tra professionisti composto dal professore ingegnere A T, dal dottor N A F e dall’ingegnere P T;
P T in proprio e nella qualità di rappresentante del raggruppamento provvisorio di professionisti costituito dagli ingegneri Giuseppe Abbate, Ezio Tripodi e Antonio Morabito, tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Antonino Battiati, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Roma, via Madonna del Riposo, n. 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria – Sede distaccata di Reggio Calabria n. 413/2004, resa tra le parti, concernente azione risarcitoria a seguito di annullamento giurisdizionale della procedura ad evidenza pubblica di affidamento di un incarico di progettazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei raggruppamenti di professionisti indicati in epigrafe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 giugno 2015 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avvocato Pietro Adami su delega dell'avvocato D V e l’avvocato Edoardo Giardino su delega dell'avvocato Antonino Battiati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I - Oggetto del giudizio è il diritto al risarcimento dei danni del partecipante ad una procedura selettiva per l’affidamento di un incarico di progettazione, nel caso di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione per vizi del procedimento selettivo.

II - I professionisti indicati in epigrafe, avendo partecipato in forma associata alla procedura selettiva per l’affidamento dell’incarico di progettazione definitiva - esecutiva delle opere di miglioramento del sistema di distribuzione delle risorse idriche, indetta dal Comune di Bovalino, impugnavano con ricorso al TAR Calabria, sede distaccata di Reggio Calabria, la delibera di giunta del Comune di Bovalino con la quale l’incarico veniva affidato all’ingegnere S (delibera G.M. n. 3487 del 1997).

I ricorrenti deducevano il difetto di motivazione con riferimento alla scelta della giunta comunale di affidare l’incarico ad un professionista che dalla commissione valutatrice era stato valutato con un punteggio fra i più bassi e inferiore a quello di tutti i ricorrenti che avevano ottenuto la massima valutazione ed il vizio della composizione della commissione valutatrice per essere priva di idonee professionalità.

II.- Il TAR Calabria, sede distaccata di Reggio Calabria, con la sentenza n. 379 del 27 marzo 1998 confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato n. 4673 del 15 maggio 2001, accoglieva il ricorso e annullava la delibera di giunta del Comune di Bovalino n. 3487 del 1997, con la quale era stato aggiudicato all’ingegnere S il suddetto incarico, che nelle more del giudizio era stato interamente espletato.

III- I suddetti professionisti, in forza della sentenza n. 379 del 1998 con ricorso al TAR Calabria, sede distaccata di Reggio Calabria rubricato al n. 1783 del 2002, chiedevano:

a) in via principale, il risarcimento dei danni e, per l’effetto, la condanna del Comune di Bovalino al pagamento in loro favore di una somma pari alla parcella che avrebbero conseguito ove fossero stati affidatari dell’incarico, oltre il danno curriculare da quantificarsi in via equitativa;

b) in via subordinata, la corresponsione delle medesime somme a titolo di danni per la lesione degli interessi legittimi all’aggiudicazione;

c) in via ancora più gradata, la condanna del Comune di Bovalino al pagamento a titolo di risarcimento danni di una somma determinata secondo equità.

IV- Il TAR della Calabria, sede staccata di Reggio Calabria, con la sentenza n. 413 del 5 maggio 2004 accoglieva il ricorso e condannava il Comune di Bovalino al risarcimento dei danni da determinarsi in applicazione dell’articolo 35, comma 2 del d. lgs. n. 80 del 1998 come sostituito dall’articolo 7 della l. n. 205 del 2000, in base ai seguenti criteri:

quanto al danno emergente:

a) le spese o i costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione;

b) il 3% del prezzo offerto in gara quale danno curriculare determinato in via equitativa;

c) la rivalutazione monetaria sulle somme liquidate per le causali di cui alle lettere a) e b) da computarsi nella misura degli indici ISTAT dalla data della stipula del contratto da parte dell’aggiudicataria e fino alla data del deposito della sentenza;

quanto al lucro cessante, il 5% dell’offerta determinato in via equitativa.

Sulle somme così determinate, progressivamente e via via rivalutate, gli interessi nella misura legale secondo il tasso vigente alla data della stipulazione del contratto, oltre gli interessi legali dal deposito della sentenza fino all’effettivo soddisfo.

V - Il Comune di Bovalino con il ricorso in esame ha impugnato la suddetta sentenza, chiedendone l’annullamento o la riforma in quanto essa sarebbe basata sull’errato presupposto che il raggruppamento ricorrente sarebbe risultato automaticamente aggiudicatario in assenza dei vizi rilevati nella sentenza di annullamento dell’aggiudicazione, laddove le motivazioni dell’annullamento, incentrate sul difetto di motivazione della scelta dell’affidataria e sulla illegittima composizione della commissione di gara, viziando tutte le operazioni compiute dalla commissione di gara, compreso il risultato finale, non consentirebbero un tale giudizio prognostico e non consentirebbero di dare ingresso all’azione risarcitoria per mancata aggiudicazione.

Si sono costituiti in giudizio i raggruppamenti ricorrenti in primo grado che hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello e ne hanno dedotto l’infondatezza nel merito.

Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza dell’11 giugno 2015, il giudizio è stato assunto in decisione.

VI- Va respinta la eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalle parti resistenti.

Esse assumono che il Comune appellante non avrebbe articolato specifiche censure contro i capi della sentenza impugnata, da cui l’inammissibilità dell’appello.

L’eccezione è priva di pregio.

Il Comune appellante contesta che nel caso sussistano i presupposti dell’azione risarcitoria, assumendo che non è sufficiente ai fini dell’ammissibilità della domanda risarcitoria la sola illegittimità dell’aggiudicazione in favore di terzi, tanto più ove tale illegittimità consegua all’accertamento del vizio della composizione della commissione di gara o al difetto di motivazione della scelta.

Tale censura proprio perché riguarda il presupposto su cui è fondata la sentenza di accoglimento esaurisce ogni altra possibile censura e qualifica come ammissibile l’appello.

VII- Nel merito l’appello è fondato e va accolto.

La domanda di risarcimento danni presuppone la sussistenza non solo dell’illegittimità del comportamento dell’amministrazione, ma il danno ingiusto e, quindi la lesione del bene della vita effettivamente leso dal comportamento illegittimo della pubblica amministrazione.

La sentenza impugnata ha costruito l’azione risarcitoria sul presupposto che, ove la procedura fosse stata legittimamente svolta, di essa sarebbe risultata aggiudicataria la parte ricorrente.

Tale assunto non trova rispondenza nella realtà dei fatti e non è desumibile dalla sentenza che ha accertato l’illegittimità dell’affidamento dell’incarico di progettazione come disposto dal Comune di Bovalino.

Invero, con la sentenza n. 379 del 27 marzo 1998 il TAR annullava la delibera di aggiudicazione dell’incarico di progettazione per due motivi: a) perché la scelta del Comune non era suffragata da idonea motivazione;
b) perché era illegittima la composizione della commissione esaminatrice.

La sentenza veniva confermata in appello (sentenza n. 4673 del 15 maggio 2001 del Consiglio di Stato).

Nella sentenza n. 379 del 1998, in particolare, si affermava che << Il fatto che il bando precisasse che “l’Amministrazione Comunale nell’ambito degli idonei sceglierà l’affidamento dell’incarico a suo insindacabile giudizio” non stava a significare che non dovessero comunque essere forniti elementi atti a far comprendere i presupposti logici della scelta operata>>, rammentando all’uopo che << La procedura selettiva di cui all’art. 17, comma 12, della legge n. 109 del 1994, introdotto dalla legge n. 216 del 1995, relativa agli incarichi di progettazione d'importo stimato inferiore alla soglia comunitaria, deve, comunque soddisfare, tra le altre, talune esigenze minime di concorsualità e di trasparenza e assicurare, quindi, che le scelte operate non facciano seguito ad un semplice esame formale dei fascicoli, ma, sulla base di appositi criteri selettivi, tengano comparativamente e motivatamente conto, anche se in modo sintetico, dei loro contenuti e delle ragioni della scelta >>
e che la valutazione dei concorrenti dovrà avere riguardo prioritariamente alle caratteristiche qualitative dei progetti presentati e che << per la valutazione dei curriculum le Amministrazioni dovranno attenersi a criteri fissati preventivamente nel bando>>.

Aggiungeva che lo stesso avviso pubblico concorrenziale prevedeva esplicitamente una valutazione comparativa non finalizzata alla sola determinazione – mediante l’assegnazione di appositi punteggi - dei soggetti idonei, ma anche alla concreta scelta del soggetto al quale conferire l’incarico.

Nella specie, invece, la Commissione valutatrice avrebbe stilato una graduatoria degli idonei, mentre la scelta tra gli stessi sarebbe stata operata direttamente dalla Giunta municipale, senza, peraltro, che almeno essa avesse avvertito l’esigenza di tenere espressamente conto, sul piano comparativo (ai fini, appunto, “del conferimento dell’incarico) di quanto emerso nella precedente fase valutativa;
ché solo in tal modo sarebbe stato possibile per la stessa soddisfare la esigenza motiva e di rispetto dei principi di logicità, trasparenza e parità di trattamento tra i candidati.

VII.