N. 02465/2013REG.PROV.COLL.

N. 07635/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7635 del 2009, proposto da:
S s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. L V, G G e I D, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Asiago, n. 8;

contro

Comune di Santa Margherita Ligure, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. C M e G P, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14a/4;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria – Genova, Sezione II, n. 01071/2009, resa tra le parti, concernente silenzio su istanza di conclusione procedimento di “project financing”;

nonché per la declaratoria della fondatezza della pretesa, con assegnazione al Comune di un termine per la conclusione del procedimento;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa Margherita Ligure ;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2012 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati L. Villani e S. Jarianelli su delega di G. Pafundi;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame la SARA s.p.a. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto per ottenere l’annullamento del silenzio mantenuto dal Comune di Santa Margherita Ligure sulla istanza di conclusione del procedimento per la costruzione di un parcheggio presentata dalla società suddetta il 29.10.2008, nonché la declaratoria della fondatezza della pretesa della società stessa, assegnando al Comune un termine per concludere il procedimento, ex artt. 2 della l. n. 241/1990 e 2 e 155 del d. lgs. n. 163/2006.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.-Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 21 bis della l. n. 1034/1971, dell’art. 2 della l. n. 241/1990 e degli artt. 2 e 155 del d. lgs. n. 163/2006. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione. Violazione degli artt. 1375 e 1337 del c.c.. Difetto di istruttoria e di motivazione. Travisamento di fatti decisivi. Illogicità ed irragionevolezza. Manifesta ingiustizia.

Non sarebbe, infatti, condivisibile l’assunto contenuto in sentenza che, a seguito della nota del Commissario prefettizio del 25.1.2009 n. 7114 fosse venuto a mancare il silenzio dell’Amministrazione in senso tecnico.

Con atto depositato il 23.12.2011 la parte appellante, premesso che la impugnazione da parte della SARA s.p.a. di detta nota del Commissario prefettizio non preclude l’esercizio dell’azione di accertamento della illegittimità del silenzio rifiuto, ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

Con atto depositato il 4.6.2012 si è costituito in giudizio il Comune di Santa Margherita Ligure, che ha eccepito la irricevibilità, la inammissibilità e la improcedibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto la infondatezza.

Con memoria depositata l’8.6.2012 la parte resistente ha eccepito la inammissibilità e la improcedibilità del ricorso per avere la SARA s.p.a impugnato giurisdizionalmente la nota del Commissario prefettizio sopra citata, così ammettendo che nessun silenzio era stato serbato dall’Amministrazione, nonché per il successivo sviluppo della vicenda con riguardo alla rideterminazione delle condizioni della convenzione;
nel merito ha dedotto la infondatezza del gravame.

Con memoria depositata l’8.6.12 la appellante ha ribadito la sussistenza di interesse ad ottenere l’accoglimento dell’appello ed a perseguire la realizzazione della propria proposta originaria, ha sostenuto che il contenuto della nota del Commissario prefettizio del 25.2.2009 ha natura soprassessoria ed ha dedotto la ininfluenza della impugnazione di detta nota con riguardo alla azione di accertamento del silenzio rifiuto (costituendo una facoltà per l’interessato la impugnazione di atti endoprocedimentali determinati l’arresto del procedimento).

Con memoria depositata il 15.6.2012 il Comune ha replicato alle avverse deduzioni, ha affermato la inammissibilità del gravame (per non essere state censurate le motivazioni poste a base della impugnata sentenza, ma criticate le scelte di merito del Comune e le motivazioni della nota commissariale del 25.2.2009) ed ha ribadito le già formulate deduzioni e domande, in particolare reiterando la eccezione di improcedibilità per successiva evoluzione della vicenda amministrativa.

Con memorie depositate il 15.6.2012 ed il 22.11.2012 la appellante ha replicato alle avverse deduzioni.

Con memoria depositata il 23.11.2012 il Comune ha sostanzialmente ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 4.12.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla SARA s.p.a., di annullamento o riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto per ottenere l’annullamento del silenzio mantenuto dal Comune di Santa Margherita Ligure sulla istanza di conclusione del procedimento per la costruzione di un parcheggio presentata dalla società, nonché la declaratoria della fondatezza della pretesa, assegnando al Comune un termine per concludere il procedimento.

2.- La Sezione, stante la infondatezza dell’appello, ritiene di poter prescindere dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità formulate dalla difesa del resistente Comune.

3.- Con l’unico motivo di appello è stata in primo luogo affermata la incondivisibilità dell’assunto contenuto in sentenza che, poiché con nota del Commissario prefettizio del 25.1.2009 n. 7114 erano state esternate espressamente e formalmente le concrete ragioni che impedivano la conclusione del procedimento, sarebbe venuto a mancare il necessario presupposto della azione proposta, cioè il silenzio dell’Amministrazione in senso tecnico.

In realtà detta nota, anche se motivata, sarebbe stata soprassessoria e, poiché costituiva un mero rinvio “sine die”, comunque inidonea ad interrompere la inerzia del Comune sulla presentata richiesta di conclusione del procedimento.

Inoltre sarebbe stata pretestuosa e generica la premessa, contenuta nella ridetta nota, che, per proseguire la procedura, sarebbe stato necessario definire l’aspetto concernente la cessione del diritto di superficie relativo ai box privati, atteso che la questione era già stata compiutamente definita nella prima fase del procedimento.

3.1.- Osserva la Sezione che l’amministrazione comunale ha formalizzato sin dal 15 ottobre 2008 (con nota del suo consulente) una specifica richiesta alla S s.p.a. di variante progettuale, al fine di poter utilmente concludere il procedimento per cui è causa.

Non condividendo tale proposta, la ricorrente, con nota del 22 dicembre 2008, ha da ultimo invitato il Commissario a voler comunque concludere il procedimento ed a stipulare la relativa convenzione.

Di riscontro a tale invito il Commissario, con nota del 25 febbraio 2009, ha espressamente precisato, tra l’altro, che “per il prosieguo della procedura risulta necessario definire l’aspetto concernente la cessione del diritto di superficie relativo a box privati”, confermando la posizione già assunta dall’Amministrazione in precedenti incontri.

Ritiene la Sezione che l’asserzione contenuta in detta nota fosse idonea ad interrompere il silenzio dell’Amministrazione e, come condivisibilmente sostenuto dal Giudice di primo grado, a rendere inammissibile il ricorso giurisdizionale proposto per la declaratoria della sua illegittimità.

Infatti il presupposto per l'applicazione del rito speciale è il silenzio della P.A. e, in particolare, l'omissione di provvedimento che acquista rilevanza come ipotesi di silenzio - rifiuto, attraverso il relativo, caratteristico procedimento, quando la medesima si sia resa inadempiente, restando inerte, ad un obbligo di provvedere.

Scopo del ricorso contro il silenzio rifiuto è ottenere un provvedimento esplicito dell'Amministrazione, che elimini lo stato di inerzia ed assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa.

L'interesse all'impugnazione del silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza del privato non viene meno per il solo fatto che sia stato emesso un atto meramente istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia stato emesso un provvedimento che corrisponda nel suo contenuto a quello tipico previsto dalla legge, anche se non satisfattivo.

Quindi l'adozione di un provvedimento esplicito (anche non satisfattivo dell'interesse fatto valere), in risposta all'istanza dell'interessato, rende il ricorso inammissibile per carenza originaria dell'interesse ad agire, se il provvedimento interviene prima della proposizione del ricorso.

Ciò in quanto il privato ha ottenuto il risultato al quale mira il giudizio, ossia il superamento della situazione di inerzia procedimentale e di violazione/elusione dell'obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro i termini all'uopo previsti;
nel caso in cui il provvedimento sopravvenuto sia ritenuto illegittimo, il soggetto interessato è tutelato dalla normativa in materia che consente di proporre contro di esso una nuova impugnazione, anche, ex art. 117 del c.p.a., con motivi aggiunti

Nel caso che occupa la asserzione contenuta nella citata nota del 25.2.2009 (che per il prosieguo della procedura era necessario definire l’aspetto concernente la cessione del diritto di superficie relativo a box privati) configurava il provvedimento esplicito idoneo a ledere con immediatezza e attualità la sfera giuridica della società, comportando quanto meno un definitivo arresto del procedimento, da impugnare nel termine di legge (Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6978), e configurava il provvedimento espresso, anche se non satisfattivo, interruttivo dell’inerzia della Amministrazione tale da rendere inammissibile il ricorso contro il silenzio dell’Amministrazione sulla istanza in riscontro alla quale detto atto è stato adottato.

4.- Con il motivo di appello in esame è stato anche dedotto che avrebbe costituito un atto di puro rinvio della conclusione del procedimento la opportunità, evidenziata in detta nota, che la definizione della procedura venisse garantita dalla componente politica a seguito delle consultazioni elettorali che dovevano svolgersi nella seguente primavera. Infatti il Commissario prefettizio era titolare, ai sensi dell’art. 141 del d. lgs. n. 267/2000, di tutti i poteri per provvedere.

Il richiamo a perplessità manifestate da alcuni residenti sarebbe stato ultroneo, essendo stata effettuata la comparazione degli interessi pubblici e privati all’atto della declaratoria di pubblico interesse dell’opera di cui trattasi e della indizione della gara di cui la appellante era risultata aggiudicataria.

4.1.- La Sezione reputa dette censure inconferenti, atteso l'atto amministrativo, fondato su una pluralità di autonomi motivi, può essere sostenuto anche da uno solo di essi, se sia a tanto idoneo.

Nel caso che occupa il motivo consistente nell’assunto che per il prosieguo della procedura era necessario definire l’aspetto concernente la cessione del diritto di superficie relativo a box privati era idoneo di per sé a configurare atto conclusivo del procedimento la nota del 25.2.2009, sicché sono irrilevanti le censure rivolte a contestare la natura provvedimentale di altre asserzioni contenute in essa.

5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

6.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, co. 1, c.p.a e 92, co. 2, c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.