Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2022-10-18, n. 202208862

Pubblicato il 18/10/2022

N. 08862/2022REG.PROV.COLL.

N. 03623/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3623 del 2021, proposto da
VEOS S.P.A., TECNOPARCO VALBASENTO S.P.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati E Q, S V, B E T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato E Q in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 35;

contro

TERNA RETE ELETTRICA NAZIONALE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D L, F S, D C, F B, C E C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato D L in Roma, via Vittoria Colonna n. 40;

nei confronti

MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, AUTORITÀ DI REGOLAZIONE PER ENERGIA RETI E AMBIENTE (ARERA), in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
MINISTERO PER LA TRANSIZIONE ECOLOGICA, POWERFLOR S.R.L., non costituiti in giudizio;
METAENERGIAPRODUZIONE S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 752 del 2021;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Terna s.p.a., del Ministero dello Sviluppo Economico, dell’Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, di Metaenergiaproduzione s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 luglio 2022 il Cons. Dario Simeoli e uditi per le parti gli avvocati E Q, S V e F S.

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.– Le società appellanti, V s.p.a. (di seguito: ‘V’) e Tecnoparco Valbasento s.p.a. (di seguito: ‘Tecnoparco’), premettono quanto segue:

- con decreto ministeriale del 8 agosto 1997, il Consorzio per lo sviluppo industriale della Provincia di Matera era stato «autorizzato, ai sensi dell’art. 17 del D.P.R. 24 maggio 1988, n. 203, ad installare ed esercire una centrale di cogenerazione per la produzione di energia elettrica e calore della potenza termica complessiva immessa con il combustibile di circa 50,4 MW e costituita da 4 motori alimentati a gas naturale della potenza elettrica complessiva di 22 MW, presso lo stabilimento della Società Tecnoparco sito nel Comune di Pisticci (MT)»;

- la suddetta centrale – di proprietà di Tecnoparco e attualmente nella disponibilità di V – è allacciata alla rete interna d’utenza in media tensione che serve gli impianti industriali del sito, la quale rete è a sua volta allacciata alla Rete di Tramissione Nazionale in un unico punto di connessione ad alta tensione dotato di sistema di misura;

- V ha presentato a Terna-Rete Elettrica Nazionale s.p.a. (di seguito: ‘Terna’) istanza di partecipazione alla seconda asta (periodo di consegna 2023) della ‘Fase di Prima Attuazione del Mercato della Capacità’, istituito dall’art. 1 del d.lgs. 19 dicembre 2003, n. 379, per assicurare «il raggiungimento e il mantenimento dell’adeguatezza della capacità produttiva, al fine di garantire la copertura della domanda nazionale con i necessari margini di riserva», con un progetto di integrale rifacimento dell’impianto, mediante sostituzione di tutti i motori e del centro di controllo, realizzabile in base al paragrafo 4 dell’autorizzazione integrata ambientale esistente, per il quale «la mera sostituzione di uno o più dei 4 motori a gas con unità aventi la stessa potenza installata [...] di fatto non costituisce alcuna modifica all’installazione»;

- Terna, tuttavia, ha ritenuto non ammissibile il progetto, in quanto «tali interventi di sostituzione interessano 4 unità di produzione non rilevanti che, secondo quanto previsto dalla Disciplina fase di prima attuazione approvata con DM 28 giugno 2019, non rientrano nella definizione di unità di produzione nuova e non sono quindi ammesse a partecipare al Mercato della Capacità»;

- in particolare, Terna ‒ posto che, ai sensi dell’art. 4.3.2.2 del Codice di Rete, «le UP rilevanti sono le UP con potenza complessiva dei gruppi di generazione associati non inferiore a 10 MVA» ‒ ha dato rilievo al fatto che ciascuno dei quattro motori (del progetto presentato da V) ha una potenza di 5,5 MVA, quindi inferiore alla soglia minima di rilevanza, e che i motori non risultano attualmente come gruppi associati nell’anagrafica di rete;

- infatti, i quattro motori erano stati in precedenza disaggregati, su indicazione della stessa Terna, in modo da farli figurare come unità produttive distinte nell’anagrafica di rete, dotate ciascuna di un proprio identificativo POD, al fine di consentire a V di partecipare alle aste sperimentali per l’ampliamento degli impianti abilitati a offrire servizi di dispacciamento;

- con il ricorso di primo grado, V e Tecnoparco hanno quindi impugnato, in via principale, il provvedimento di esclusione e, in via subordinata, l’art. 2, comma 1, lettera hhh), della Disciplina della Fase di Prima Attuazione approvata con decreto del Ministero dello Sviluppo economico 28 giugno 2019 (di seguito: ‘Disciplina di prima attuazione’);

- l’atto di esclusione è stato censurato sotto i seguenti concorrenti profili:

i) i quattro generatori in questione erano da considerarsi un’unità produttiva ‘rilevante’ in rifacimento, nonostante l’attuale loro separata configurazione nell’anagrafica di rete, visto che si trattava originariamente di un unico impianto da 22 MW, cui l’integrale sostituzione dei componenti avrebbe restituito tutta la potenzialità;

ii) Terna, interpretando la disposizione nel senso di consentire la partecipazione alle aste soltanto alle unità produttive configurate come ‘rilevanti’ nell’anagrafica di rete al momento della presentazione della domanda, non solo ne ha forzato il dato letterale in contrasto con la sua ratio, ma ha anche contraddetto le norme sovraordinate, le quali definiscono il capacity market come «un sistema di remunerazione della disponibilità di capacità produttiva di energia elettrica» (art. 1, comma 1, d.lgs. n. 379/03) e definiscono il criterio di ammissibilità alle aste per la fattispecie considerata in termini non di unità produttiva, bensì di «capacità produttiva esistente per la quale risultino in fase di progettazione o realizzazione interventi di rifacimento» (art. 3 delibera ARERA ARG/elt/98/11);

iii) non potendo esservi dubbi sul fatto che il rifacimento dell’impianto originario avrebbe assicurato al sistema la messa a disposizione di una nuova capacità rilevante, data dalla somma della potenza dei quattro motori sostituiti, l’esclusione disposta da Terna si è posta in contrasto con la finalità del sistema, che non è semplicemente quella di assicurare alla Rete Nazionale un’adeguata riserva di capacità, ma anche quella di incentivare il mantenimento in efficienza della capacità esistente e la creazione di nuova capacità, assicurando «un efficiente ed efficace coordinamento delle scelte di investimento in capacità produttiva di lungo termine» (art. 1, comma 2, lettera a), d.lgs. n. 379 del 2003 e premesse delibera 98/11);

iv) dal momento che l’investimento proposto riguardava il rifacimento di un impianto originariamente rilevante e avrebbe prodotto la messa a disposizione di una nuova capacità rilevante, l’esclusione del progetto violava altresì i principi di concorrenzialità e non discriminazione, che presiedono all’intero sistema del ‘capacity market’, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 379 del 2003, nonché i principi di proporzionalità e di giustizia sostanziale;

- l’art. 2, comma 1, lettera hhh), della Disciplina di prima attuazione è stato impugnato in via subordinata, per l’ipotesi in cui il richiamo all’unità di produzione rilevante, in esso contenuto, fosse da intendersi come limitazione dell’accesso alle aste ai soli impianti configurati come rilevanti nell’anagrafica di rete, sulla base dei seguenti profili di censura:

i) il Codice di Rete definisce l’unità produttiva rilevante con riferimento alla «potenza complessiva dei gruppi di generazione associati», riservando alla facoltà dell’operatore di associare in un’unica unità produttiva l’insieme dei gruppi «appartenenti ad un medesimo impianto di produzione, purché la relativa produzione sia riferibile ad un’unica fonte primaria di energia e ad un unico punto di emissione»; in contrasto con il Codice di Rete, la disposizione censurata avrebbe, da un lato, l’effetto di escludere la possibilità di associare una pluralità di gruppi non ancora associati (o, come nel caso di specie, originariamente associati e successivamente disaggregati) al fine di partecipare alle aste per la prima fase del mercato della capacità, mentre, dall’altro, sarebbe contraria al criterio per il quale una pluralità di sezioni è sempre suscettibile di esprimere un impianto rilevante, qualora siano soddisfatte le condizioni di riferibilità; inoltre, la disposizione sarebbe anche illogica e contraddittoria, perché ammetterebbe alle aste la creazione di nuova capacità rilevante (inesistente al momento della partecipazione all’asta), mentre non ammetterebbe una capacità rilevante (esistente, in quanto formata dall’insieme dei gruppi oggetto di rifacimento), qualora l’impianto non fosse già configurato come unità rilevante, e ciò solo in considerazione del fatto che i gruppi non sono stati ancora associati;

ii) sotto altro profilo, la disposizione censurata violerebbe le