Pubblicato il 28/05/2024

N. 04721/2024REG.PROV.COLL.

N. 09718/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9718 del 2022, proposto da
Eutelia S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E M, L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Jacopo D'Auria, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11413/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Telecom Italia Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024 il Cons. Stefano Lorenzo Vitale e udito l’avvocato E M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto del presente giudizio è la delibera n. 584/13/CONS con cui l’Autorità per le Garanzie nelle Telecomunicazioni (di seguito anche “Autorità” o “AGCOM”), ai sensi dell’art. 23 D.lgs. n. 259/2003, ratione temporis vigente, ha risolto una controversia tra l’odierna appellante Eutelia s.r.l. (di seguito anche “Eutelia”) e Telecom Italia S.p.A. (nel seguito “Telecom”).

Detta controversia riguarda la debenza degli importi, fatturati da Telecom a carico di Eutelia, per il periodo 2008-2011, riguardanti contributi inerenti ai servizi bitstream da quest’ultima acquistati da Telecom sul mercato all’ingrosso.

Detti servizi bitstream consistono nella fornitura, da parte dell’operatore storico Telecom a favore degli operatori alternativi (cd. OLO, Other Licensed Operators ), dietro versamento di un canone soggetto a regolamentazione, di un accesso virtuale alla banda larga su diversi livelli della rete. Il bitstream può essere offerto in modalità condivisa o naked : nella prima ipotesi, Telecom fornisce all’operatore alternativo l’accesso ADSL unitamente al servizio telefonico tradizionale;
mentre, nel secondo caso, l’OLO utilizza la linea d’accesso solo per la fornitura del servizio digitale di trasmissione dati.

L’Autorità ha rigettato la domanda di Eutelia affermando che nel periodo di riferimento i principi di non discriminazione e parità di trattamento trovano applicazione sulla base della regola di determinazione dei prezzi del cd. “orientamento al costo” introdotta dalle delibere AGCOM n. 34/2006 e n. 249/2007. Tali delibere hanno stabilito che, attraverso i test di prezzo, l’Autorità determina se i prezzi richiesti da Telecom agli OLO consentano a quest’ultimi di proporre sul mercato retail un’offerta commerciale in grado di competere con quella di Telecom, incluse le promozioni dalla stessa proposte. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto di non dover accogliere le richieste di Eutelia dal momento che le promozioni praticate da Telecom sul mercato retail erano state ritenute replicabili da parte degli OLO.

Eutelia ha proposto ricorso al Tar Lazio avverso il provvedimento dell’Autorità deducendo che anche dopo la delibera n. 249/2007 permaneva in capo a Telecom l’obbligo di “ribaltare” le promozioni retail sul versante wholesale in caso di non replicabilità delle offerte da parte degli OLO e, pertanto, l’Autorità avrebbe dovuto disporre la restituzione dei contributi di attivazione e disattivazione corrisposti da Eutelia e oggetto di causa.

Il Tar Lazio, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso ritenendo che la nuova disciplina regolatoria basta sul principio anzidetto dell’“orientamento al costo” è stata avviata con la deliberazione AGCOM n. 34/2006 ed è stata attuata con la successiva deliberazione AGCOM n. 249/2007 che, all’art. 23, ha disciplinato le modalità con cui l’Autorità deve verificare ex ante , secondo un meccanismo di silenzio-assenso, le offerte wholesale di Telecom al fine di stabilire se le medesime siano discriminatorie per gli operatori OLO. Con l’entrata in vigore di tale ultima delibera, pertanto, è venuto meno l’obbligo di “ribaltamento” automatico delle promozioni retail sul versante wholesale , previsto dal precedente regime regolatorio, con conseguente infondatezza della domanda avanzata da Eutelia davanti al primo giudice dal momento che, a seguito dei test di prezzo condotti dall’Autorità in ordine alle offerte di Telecom, è stato escluso un comportamento discriminatorio di tale operatore.

Avverso detta pronuncia Eutelia propone appello articolando i seguenti motivi:

I. ERROR IN IUDICANDO. ILLEGITTIMITÀ DELLA DELIBERA IMPUGNATA PER VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI NON DISCRIMINAZIONE E DI PARITÀ DI TRATTAMENTO INTERNA –ESTERNA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 102 DEL TRATTATO SUL FUNZIONAMENTO DELL’UNIONE EUROPEA (EX ART. 82 DEL TRATTATO ISTITUTIVO DELLA COMUNITÀ EUROPEA), DELL’ART. 50 DEL D.LGS. N. 259/2003, NONCHÉ DELLE DELIBERE NN. 642/06/