Pubblicato il 06/08/2019

N. 05576/2019REG.PROV.COLL.

N. 00322/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 322 del 2019, proposto da
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione, INAF - Istituto Nazionale di Astrofisica, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , entrambi rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

contro

Unipolsai Assicurazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F S ed E L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F S in Roma, alla via

XXIV

Maggio, n. 43;
Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Groupama Assicurazioni S.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio - Roma (Sezione Terza) n. 10800/2018, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Unipolsai Assicurazioni S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2019 il Cons. G G e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Davide di Giorgio e l’avvocato F S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con determina direttoriale n. 219 del 21 settembre 2017, l’INAF – Istituto Nazionale di Astrofisica indiceva una procedura aperta, ai sensi del combinato disposto dell’art. 35, comma 1, lettera c ), e dell’art. 59 del d. lgs. n. 50/2016, per l’affidamento, di durata triennale, dei servizi assicurativi.

Acquisite le offerte relative ai vari lotti in cui la gara era stata suddivisa, nella seduta del 16 novembre 2017, in fase di disamina della documentazione contenuta nella “BUSTA A”, la Commissione giudicatrice rilevava alcune carenze sia nella documentazione amministrativa prodotta dalla Unipolsai Assicurazioni s.p.a. che dalla “Groupama Assicurazioni s.p.a., che rendeva necessaria l’attivazione del soccorso istruttorio, all’esito del quale entrambe le offerte venivano ammesse alla fase successiva.

Tuttavia, nella pedissequa seduta riservata all’apertura della “BUSTA B”, in data 29 novembre 2017, la Commissione, in sede di esame delle offerte tecniche, rilevava la mancanza di elementi essenziali nella offerta presentata dalla Groupama, la quale, pertanto, veniva esclusa dal prosieguo della procedura con determina n. 321 del 14 dicembre 2017.

Successivamente, in data 19 dicembre 2017, procedeva all’apertura delle “BUSTE C”, contenti le offerte economiche, che vedevano, tra l’altro, utilmente collocata per i lotti 1 e 2 Unipolsai s.p.a., la quale, per l’effetto, risultava provvisoriamente aggiudicataria.

La stazione appaltante procedeva, quindi, ad effettuare i controlli di rito, tramite il sistema “AVCPASS”, dai quali emergeva, a carico di Unipolsai, una posizione di irregolarità fiscale. In particolare, la verifica, elaborata attraverso il predetto sistema in data 6 febbraio 2018, a seguito della richiesta dell’Amministrazione del 24 gennaio 2018, riportava una posizione irregolare relativamente a sette capoluoghi di provincia.

Per l’effetto, con nota prot. n. 944 del 14 febbraio 2018, l’Amministrazione procedeva, in conformità alle prescrizioni rinvenienti dalla deliberazione ANAC del 17 febbraio 2016, n. 157, ad inoltrare l’esito negativo della verifica alla concorrente, al fine di consentire l’allegazione di eventuale documentazione giustificativa, integrativa o correttiva, segnatamente evidenziando che, a mente dell’art 80, comma 4 del d. lgs. n. 50/2016, la dimostrazione dell’avvenuta ottemperanza agli obblighi fiscali e/o contributivi, ovvero l’assunzione impegnativa alla loro estinzione, purché antecedenti alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande, avrebbero impedito l’operatività dell’attivato meccanismo espulsivo.

Con nota di riscontro del 15 febbraio 2018, Unipolsai dichiarava che le singole posizioni riportate nell’esito informativo prodotto dal sistema “AVCPASS” si riferivano, in realtà, a cartelle esattoriali non ancora scadute (e, quindi, ancora soggette ad impugnativa);
allegava, inoltre, una certificazione afferente ai carichi pendenti che risultano dal sistema informativo della Anagrafe Tributaria, rilasciata il 22 gennaio 2018 dalla Agenzia delle Entrate, la quale attestava l’assenza, a proprio carico, di “ gravi violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse ”.

L’Amministrazione, tuttavia, non riteneva né idonea né soddisfacente, ai fini della prova del requisito della regolarità fiscale, la ridetta certificazione, in quanto: a ) proveniente, per un verso, dalla Direzione Regionale della Agenzia delle Entrate e non dagli agenti della riscossione competenti per ciascuna provincia in cui risultava la posizione debitoria; b ) riferita, per altro verso, a situazione fiscale temporalmente antecedente (22 gennaio 2018) all’accertamento svolto attraverso il sistema “AVCPASS” (6 febbraio 2018).

Rimarcava, all’uopo, che l’accertamento, sotto il profilo temporale, della regolarità fiscale, dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di gara e per tutto il perdurare dell’appalto, era di fondamentale importanza, posto che i requisiti di cui all’articolo 80 del d. lgs. n. 50/2016 dovevano sussistere, per consolidato intendimento, per tutto il tempo della procedura e, quindi, non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche per tutta la durata della procedura stessa, fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza alcuna soluzione di continuità.

Precisava, quindi, che nel caso di specie, era necessario per verificare, a seguito dell’esito negativo del controllo, se: a ) il debito fosse stato, eventualmente, oggetto di accordo di pagamento o di istanza di rateizzazione con l’Agenzia delle Entrate e se tale accordo fosse stato validato prima della scadenza del termine di ricezione delle offerte; b ) se il contribuente fosse in regola con il pagamento di tutte le rate; c ) se la rateizzazione non fosse stata oggetto di eventuale revoca; d ) se un debito fosse eventualmente sopravvenuto durante l’espletamento della gara.

A tal fine, ribadiva che, considerata la natura e l’esito della verifica, gli agenti della riscossione competenti per ciascuna Provincia fossero gli unici soggetti che avrebbero potuto effettuare un ulteriore accertamento della effettiva situazione fiscale del contribuente, per verificare l’effettivo pagamento di tributi che risultavano ancora dovuti.

Negava, peraltro, l’esattezza del rilievo secondo cui il sistema AVCPASS potesse evidenziare che posizioni riferite “ a cartelle esattoriali notificate e non ancora scadute ”, in quanto, come chiarito dall’ANAC con la Delibera del 17 febbraio 2016, n. 157, il controllo relativo alla regolarità fiscale si riferiva unicamente a debiti residui “ certi, scaduti ed esigibili ”.

In ogni caso, si premurava di inoltrare nuova interrogazione al sistema, che non risultava utile.

Con successiva nota in data 7 marzo 2018, n. 1386, a seguito dei colloqui intercorsi con l’ANAC, anche a fronte del nuovo esito negativo, l’Amministrazione assegnava, comunque, ad Unipolsai un nuovo termine per produrre idonea documentazione, termine di cui, con successiva nota del 15 marzo 2018, chiariva, su espressa richiesta del destinatario, l’attitudine perentoria.

Con nota del 23 marzo 2018, Unipolsai – insistendo, tra l’altro, sul rilievo che il sistema evidenziasse anche debiti non ancora scaduti e violazioni, quindi, non definitivamente accertata – si doleva della incongruità del termine, a fronte della necessità di effettuare accertamenti presso le varie sedi degli agenti per la riscossione e ne sollecitava l’acquisizione in via officiosa, ai sensi del DPR n. 445/ 2000, numero 445 (“ Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa ”).

Dopo aver rappresentato, con ulteriore nota del 27 marzo 2018, n. 1859, che gli accertamenti svolgi non fossero sufficienti a superare le emerse criticità, con determina direttoriale del 27 marzo 2018, n. 82, l’Amministrazione: a ) escluso Unipolsai da tutti i lotti di gara per i quali aveva presentato offerta; b ) dichiarava, di conseguenza, deserti i lotti 1 e 2; c ) autorizzava l’attivazione (al dichiarato fine di garantire, senza soluzione di continuità, i necessari servizi assicurativi) di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, conformemente a quanto previsto dall’articolo 63, comma 2, lettera a ), del d. lgs. n. 50/2016.

Avverso la ridetta determinazione, una a tutti gli atti presupposti e connessi, Unipolsai insorgeva, con rituale ricorso proposto presso il TAR per il Lazio – Roma, lamentandone, sotto plurimo profilo, la complessiva illegittimità ed invocandone l’annullamento.

Con la sentenza epigrafata, resa nel rituale contraddittorio delle parti, il TAR adito accoglieva il ricorso, sull’argomentato assunto: a ) che – essendo il sistema AVCPASS fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni, non riguardando le successive verifiche svolte dalla stazione appaltante, che non era vincolata alle relative risultanze – non potesse darsi, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, prevalenza a modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis ; b ) che il termine concesso per la dimostrazione della regolarità fiscale e contributiva fosse, con riguardo al caso di specie (ed avuto riguardo al numero e alla dislocazione spaziale delle Agenzie interessate e al mancato dominio dei tempi del relativi riscontri), eccessivamente stringente; c ) che, in ogni caso (e con considerazione sostanzialmente assorbente) in corso di giudizio la ricorrente aveva prodotto quanto richiesto in fase procedimentale.

Avverso la ridetta statuizione insorgevano, con atto di appello notificato nei tempi e nelle forme di rito, sia l’Istituto appaltante che l’Autorità anticorruzione, che ne prospettavano la complessiva erroneità ed ingiustizia (all’uopo lamentando, con unico motivo di gravame, violazione e falsa applicazione degli artt. 80, 81 e 86 del d. lgs. n.50/2016, una ad eccesso di potere per erronea ricostruzione dei fatti e vizio di motivazione) e ne invocavano l’integrale riforma.

Si costituiva in giudizio, per resistere al gravame, Unipolsai, la quale: a ) argomentava, in prospettiva difensiva, la correttezza della sentenza, avuto riguardo alle proprie formalizzate ragioni di doglianza; b ) reiterava, in prospettiva devolutiva, le censure rimaste assorbite in prime cure; c ) formalizzava – relativamente al non condiviso ed incidentale rilievo operato dal primo giudice, in relazione alla ritenuta idoneità della conseguita inoppugnabilità degli avvisi di accertamento prodromici alla notifica degli atti riscossivi a consolidare le veicolate pretese tributarie, indipendentemente dalla sorte delle pedisseque cartelle esattoriali – appello incidentale.

Alla pubblica udienza del 30 aprile 2019, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è, nei sensi delle considerazioni che seguono, infondato e merita di essere respinto. L’appello incidentale è improcedibile, per carenza di interesse.

2- Come è noto, uno dei principali obiettivi perseguiti dalla normativa nazionale (e, prima ancora, da quella eurocomune), nella prospettiva di una semplificazione degli adempimenti procedimentali inerenti le procedure evidenziali e di un incremento dell’efficacia e della trasparenza, è quello della riduzione degli oneri amministrativi connessi allo svolgimento delle stesse, sia a carico delle stazioni appaltanti che degli operatori economici.

Strumentale a tale obiettivo è, nell’ottica della valorizzazione e potenziamento degli strumenti elettronici di informazione e comunicazione, l’implementazione di un sistema di verifica on line dell’assenza di cause di cause di esclusione a carico dei concorrenti, del rispetto dei criteri di selezione prescritti per l’accesso alle procedure di gara e della verifica del loro mantenimento durante tutto l’arco del rapporto contrattuale.

A tal fine, l’art. 1, lettera z ) della legge delega per l’approvazione del Codice dei contratti pubblici, n. 11/2016, enunciava il principio della “ riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell'offerta, e semplificazione delle procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti, con particolare riguardo all'accertamento dei requisiti generali di qualificazione, costantemente aggiornati, attraverso l'accesso a un'unica banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la revisione e semplificazione dell'attuale sistema AVCpass, garantendo a tal fine l'interoperabilità tra i Ministeri e gli organismi pubblici coinvolti e prevedendo l'applicazione di specifiche sanzioni in caso di rifiuto all'interoperabilità ”.

Il principio è stato recepito con l’art. 81 del d. lgs. n. 50/2016, che ha istituito una nuova banca dati centralizzata, denominata “ Banca nazionale degli operatori economici ”, gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, destinata a sostituire la “Banca dati nazionale dei contratti pubblici” di cui all’art. 6 bis del d. lgs. n. 152/2006, istituita – in attuazione dell’art. 62 bis del d. lgs. n. 82/2005 – presso l’ANAC ed operativa dal 1° gennaio 2014 (c.d. sistema AVCPass – Authority Virtual Company Passport ).

Peraltro, nelle more della implementazione della nuova Banca dati (previa adozione di apposito decreto ministeriale che avrebbe dovuto essere approvato entro il 31 dicembre 2016, ma non è ancora intervenuto), continuano ad applicarsi le previsioni del previgente Codice e, dunque, continua ad essere operativo il sistema AVCPass, in conformità alla deliberazione ANACn. 157 del 17 febbraio 2016.

Ciò premesso, ed avuto riguardo alla complessiva logica di mera semplificazione ed efficientamento che caratterizza, nei sensi rammentati, il sistema di verifica telematica accentrata, è evidente che, in termini generali, non possa darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis , posto che l’estromissione di un concorrente dalle procedure evidenziali genera una restrizione della platea dei concorrenti alla gara e, incidendo sulla concorrenza e sulla sua ottimizzazione delle offerte, è giustificabile soltanto in presenza di un difetto realmente esistente in capo all’escludendo, senza che possano ostarvi risultanze amministrative formali che siano, a un’attenta verifica, smentite dalla realtà effettiva delle circostanze (in termini, Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421).

Del resto, essendo il sistema fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni, senza riguardo alle successive e necessarie verifiche svolte dalla stazione appaltante, quest’ultima non può essere vincolata, né può fermarsi alle relative risultanze (avendo anzitutto l’onere – come, peraltro, correttamente avvenuto nella fattispecie in esame – di attivare il soccorso istruttorio).

Ne discende che, le quante volte, in ossequio ad un approccio sostanzialistico, sia successivamente acquisita la certificazione dell’effettivo possesso dei requisiti (a dispetto dell’esito negativo della interrogazione del sistema), l’iniziale posizione di irregolarità deve ritenersi irrilevante e, comunque, superata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 gennaio 2018, n. 591, in fattispecie per più rispetti contermine a quella in esame).

3.- In forza delle esposte premesse, deve evidenziarsi che Unipolsai – a dispetto della tormentata interlocuzione – è stata in grado di allegare (inizialmente con riferimento ad un periodo anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, giustamente ritenuto non idoneo dalla stazione appaltante;
successivamente, con certificazione “fotografica” dello status quo , riferito a momento successivo) certificazione della Agenzia delle Entrate di assenza di rilevanti posizioni irregolari (anche in considerazione della avvenuta presentazione di domanda di adesione alla definizione agevolata delle liti pendenti, ex d.l. n. 148/2017, convertito in l. n. 172/2017): con ciò la decisione di disporne l’estromissione (così come quella di dare pedissequo corso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando) deve ritenersi illegittima.

4.- Le esposte considerazioni, che valgono ad assorbire ogni altro rilievo, inducono alla condivisione della sentenza impugnata ed alla correlativa reiezione dell’appello principale. L’appello incidentale va dichiarato, di conserva, improcedibile, non essendovi alcun concreto interesse alla sua coltivazione.

5.- Le peculiarità della vicenda inducono a regolare il carico delle spese e delle competenze di lite nei sensi della loro integrale compensazione tra le parti costituite.