Pubblicato il 10/08/2022

N. 07090/2022REG.PROV.COLL.

N. 10399/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 10399 del 2021, proposto da
Siram s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P G, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di giustizia;

contro

Comune di Genova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L D P e M P P, con domicilio digitale come da

PEC

Registri di giustizia;

nei confronti

Engie Servizi s.p.a., in proprio e quale componente di costituendo RTI con Società per il Patrimonio Immobiliare - S.P.I.M. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio;
Iren Smart Solutions s.p.a., quale capogruppo mandataria del costituendo RTI “Iren Smart Solutions / Engie Servizi s.p.a.”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Anselmi, Giulio Bertone ed Alessio Anselmi, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via Amednola, 46/6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 790/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e di Iren Smart Solutions s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il Cons. Valerio Perotti e preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositate dagli avvocati Gaggero, De Paoli, Pessagno ed Anselmi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Liguria, la società Siram s.p.a. impugnava la determinazione dirigenziale del Comune di Genova n. 2021-151.5.0-7 del 4 marzo 2021, con cui era stata disposta l’aggiudicazione, in favore del costituendo RTI composto da Iren Smart Solutions ed Engie Servizi, della “ procedura di gara aperta telematica ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per la selezione di un operatore economico qualificato, incluse Energy Services Companies (Esco), cui affidare una concessione di servizi mediante partenariato pubblico privato, avente ad oggetto i servizi di prestazione energetica, riqualificazione, gestione e manutenzione

energetica in regime di prestazione energetica garantita dell’edificio denominato “Matitone”, sede degli Uffici del Comune di Genova ”.

Deduceva, a sostegno delle proprie ragioni, i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione della lex specialis della procedura (in particolare degli artt. 12 e 14 del disciplinare di gara). Violazione dell’articolo 97 Cost. Violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità. Violazione del principio della par condicio .

Secondo la ricorrente, in particolare, le autodichiarazioni dalle quali risulterebbe il potere di impegnare l’istituto bancario Unicredit al fine del rilascio delle fideiussioni sarebbero state prive di sottoscrizione.

2) Violazione dell’art. 58 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione della lex specialis della procedura (in particolare degli artt. 3, 12, 13 e 20 del disciplinare di gara e del punto 4.3.1. dell’allegato “Guida alla presentazione Offerte Telematiche”). Violazione dell’articolo 97 Cost.. Violazione dei principi di trasparenza e di imparzialità. Violazione della par condicio. Violazione del principio di segretezza delle offerte .

Oggetto di censura, in particolare, la circostanza che almeno parte dell’offerta tecnica del RTI aggiudicatario sarebbe stata inviata non già tramite il portale a ciò deputato bensì a mezzo di una semplice email.

3) Violazione della lex specialis della procedura (in particolare dell’art. 20 del disciplinare di gara). Incompetenza, la decisione di non escludere l’aggiudicataria sarebbe stata assunta dalla Commissione anziché dal Seggio di gara .

Si costituivano in giudizio sia l’amministrazione intimata che il raggruppamento controinteressato, insistendo per la reiezione del gravame.

Con atto depositato in data 27 aprile 2021, la ricorrente deduceva quindi i seguenti motivi aggiunti:

1) Violazione della lex specialis della procedura (art. 12, paragrafi 1 e 2;
art. 19 paragrafo 3 ed art. 3 dell’Allegato D Determinazione Risparmi e Canone). Violazione dell’art. 23 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione della par condicio tra i concorrenti. Violazione dei principi generali in tema di compatibilità urbanistica anche delle opere pubbliche .

Il

RTI

Iren / Engie avrebbe offerto di porre in essere un impianto fotovoltaico in realtà irrealizzabile, posto che il relativo intervento edilizio non sarebbe stato riconducibile alla mera manutenzione, conseguentemente non potendo raggiungere il cd. Valore del Risparmio Energetico Garantito Percentuale (REG%) indicato nella propria offerta.

2 ) Violazione dell’art. 19.2 della lex specialis della procedura. Violazione della normativa

UNI EN

12464-1:2011. Eccesso di potere per difetto di istruttoria .

L’offerta di sostituire gli apparecchi illuminanti esistenti di tipo “custom”, equipaggiati con lampade fluorescenti lineari di tipo T8

FL

1x38W, con apparecchi illuminanti a led di potenza pari a 33W e flusso luminoso uscente 3.300 lumen non avrebbe rispettato i limiti stabiliti dalla pertinente normativa di riferimento, vale a dire

UNI EN

12464-1:2011.

3) Violazione della norma

UNI EN

12464-1:2011. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti .

Le prestazioni delle schermature dei vetri dei prospetti sud/ovest sud sud/est sarebbero state sopravvalutate, non essendo stati calcolati i maggiori costi derivanti dall’apposizione di tali schermature nella stagione invernale.

4) Con riferimento alla domanda di accesso e al diniego implicito già gravato con il ricorso introduttivo del giudizio. Violazione degli artt. 9, 29 e 53 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione degli artt. 3 e 24 della legge 10 agosto 1990, n. 241 e s.m.i. Eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza dei presupposti. Violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell'azione amministrativa .

A sua volta il RTI controinteressato depositava, in data 7 maggio 2021, un ricorso incidentale con il quale deduceva i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 165, D.lgs. 50/2016, e del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, erroneità e/o assenza di motivazione, difetto di istruttoria e illogicità manifesta. Contraddittorietà .

2) Violazione degli artt. 34, 59, 83, 94 e 95 del d.lgs. n. 50/2016 e del Disciplinare d’appalto. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti, erroneità e/o assenza di motivazione, difetto di istruttoria e illogicità manifesta .

Chiedeva inoltre l’accesso integrale all’offerta tecnica della ricorrente.

Con ordinanza 18 giugno 2021, n. 557 venivano accolte le contrapposte istanze di accesso, formulate dalla ricorrente principale e da quella incidentale.

Con sentenza 9 settembre 2021, n. 790, il giudice adito respingeva il ricorso ed i motivi aggiunti, conseguentemente dichiarando improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso incidentale.

Avverso tale decisione Siram s.p.a. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di gravame:

1) Erroneità della sentenza laddove non ha accolto il secondo motivo di ricorso. Erroneità della sentenza per violazione ed inesatta interpretazione degli artt. 58 e 83 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Erroneità della sentenza per violazione ed inesatta interpretazione della lex specialis della procedura (in particolare degli artt. 3, 12, 13 e 20 del disciplinare di gara e del punto 4.3.1. dell’allegato “Guida alla presentazione Offerte Telematiche”). Erroneità della sentenza per violazione ed inesatta interpretazione dell’articolo 97 Cost.. e dei principi di trasparenza, di imparzialità, di par conditio tra i concorrenti e di segretezza delle offerte .

2) Erroneità della sentenza appellata laddove non ha accolto il primo motivo aggiunto di ricorso. Erroneità della sentenza per violazione ed inesatta interpretazione della lex specialis della procedura (art. 12, paragrafi 1 e 2;
art. 19 paragrafo 3, ed art. 3 dell’Allegato D Determinazione Risparmi e Canone). Violazione dell’art. 23 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Erroneità della sentenza per violazione ed inesatta interpretazione della par condicio tra i concorrenti .

3) Erroneità della sentenza appellata laddove non ha accolto il terzo motivo aggiunto. Erroneità della sentenza Per violazione ed inesatta interpretazione della norma