N. 04183/2013REG.PROV.COLL.

N. 09175/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9175 del 2012, proposto da:
Fallimento Redilcom S.R.L., rappresentato e difeso dagli avvocati V A, S V, con domicilio eletto presso S V in Roma, via Flaminia, n. 195;

contro

Comune di Milano, in persona del sindaco in carica rappresentato e difeso dagli avvocati M R S, R I, A M, con domicilio eletto presso R I in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Trasporti Agricoli Spa, in persona del legale rappresentante, Sindaco del Comune di Milano nella Qualità di Commissario Delegato al Traffico e Mobilità;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE II, n. 2158/2012, resa tra le parti, concernente informativa sullo stato dei procedimenti realizzazione parcheggi interrati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune Di Milano e di Presidenza del Consiglio Dei Ministri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2013 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Formilan, per delega dell'avvocato Angiolini, Resta, per delega dell'avvocato Izzo, e Tortora dell'Avvocatura Generale dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Alinapark Srl proponeva ricorso contro il Comune di Milano, la Presidenza Consiglio Ministri, e la Società Trasporti Agricoli S.p.a., quest’ultima controinteressata, essendo proprietaria di un immobile di pregio architettonico nella Piazza interessata dal contestato intervento, per l’annullamento: 1) della delibera della Giunta Comunale di Milano in data 18.9.2008, avente ad oggetto: " informativa alla Giunta Comunale sullo stato dei procedimenti per la realizzazione dei parcheggi interrati in piazzale Lavater (intervento in project financing) e P.zza Paolo Ferrari (intervento pertinenziale/residenziale), alla luce del riesame, disposto con provvedimento del Commissario per l'emergenza del traffico e della mobilità n. 624 del 29.9.06 e degli approfondimenti ulteriori disposti tramite informativa di Giunta del 9.3.07 ";
2) di ogni altro atto antecedente e presupposto, esecutivo, attuativo, consequenziale e comunque connesso, ivi compresi, per quanto occorrer possa, il provvedimento del Sindaco di Milano in qualità di Commissario Delegato per l'emergenza del traffico e della mobilità n. 624 del 29.9.2006, i verbali dei lavori della " Commissione per il riesame ", nonché la delibera di Giunta comunale del 9.3.2007, avente ad oggetto " informativa alla Giunta Comunale sullo stato dei procedimenti per la realizzazione dei parcheggi inseriti nel Programma Urbano per i parcheggi alla luce del riesame disposto con provvedimento del Commissario per l'emergenza del traffico e della mobilità della città di Milano n. 624 del 29.9.2006 ". Invocava altresì la condanna dell'Amministrazione alla riparazione indennitaria ed al risarcimento per ogni danno, materiale o immateriale, che la ricorrente ha subito in dipendenza degli atti impugnati. Con ricorso per motivi aggiunti del 29 giugno 2010 avanza richiesta di annullamento della determinazione dirigenziale n. 22 del 19.5.2010, per " revoca dell'assegnazione provvisoria del diritto di superficie dell'area di Piazza Paolo Ferrari ", del Direttore di Settore (Direzione specialistica parcheggi), come notificata alla ricorrente il 25.5.2010. Sempre con lo stesso atto la società ricorrente domandava, altresì, la condanna dell’amministrazione alla riparazione indennitaria e al risarcimento dei danni arrecati alla stessa.

2. Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Lombardia: 1) rigettava l’eccezione di ne bis in idem , sollevata dalla controinteressata;
2) respingeva i motivi di censura avanzati dal ricorrente rilevando che: a) il provvedimento di riesame si colloca nel quadro di un iter procedimentale in corso, dato il carattere solo provvisorio dell’assegnazione del diritto di superficie e di esso non rappresenta l’atto conclusivo, in quanto tale soggetto agli artt. 21- quienquies e nonies , l. 241/90;
b) l’istruttoria compiuta è stata articolata con l’acquisizione di numerosi pareri da parte di soggetti pubblici;
c) la revoca è ampiamente motivata e preceduta dai dovuti spazi di partecipazione;
d) l’adozione della revoca da parte del dirigente rientra tra le sue competenze ex art. 107 T.u.e.l., mentre la modifica del p.u.p., oggetto di competenza consiliare non è ancora stata adottata, ma questo non influisce sulla legittimità della revoca medesima;
3) quanto alla domanda di ristoro monetario, evidenziava come nel caso di specie non vi fosse alcun affidamento da indennizzare o risarcire, dato il carattere solo provvisorio dell’assegnazione del diritto di superficie;
4) compensava le spese del primo grado di giudizio.

3. Alinpark S.R.L. veniva fusa per incorporazione in REDILCOM S.R.L. Il fallimento di REDILCOM S.R.L. propone appello avverso la sentenza indicata in epigrafe, offrendo la suddetta ricostruzione dei fatti di causa. Alinpark sarebbe risultata aggiudicataria di procedura ad evidenza pubblica avente ad oggetto diritto di superficie per la realizzazione di un parcheggio residenziale interrato nella piazza Paolo Ferrari, previsto dal PUP (piano urbano parcheggi) ai sensi dell’art. 5 l. 122/1989, con avviso di gara pubblicato il 18 ottobre 2004. Secondo l’appellante il Comune avrebbe ritenuto tale normativa autonoma rispetto alla l. 109/94, tanto che all’aggiudicazione provvisoria non sarebbe dovuta seguire quella definitiva secondo lo schema ordinario, ma un lasso di tempo nel quale verificare eventuali varianti migliorative. L’esito della gara si sarebbe consolidato, invece, con la presentazione del progetto definitivo da parte dell’aggiudicatario provvisorio, in mancanza si sarebbe provveduto a scorrere la graduatoria. Il Sindaco di Milano nelle vesti di commissario straordinario avrebbe approvato gli atti di gara con il provvedimento n. 434/2005, mentre la produzione del progetto definitivo è del 21 dicembre 2005. Ciò nonostante in modo contraddittorio in data 29 settembre 2006 lo stessi Sindaco, quale commissario straordinario, veniva ad adottare un atto n. 624/2006 di generico riesame delle infrastrutture, in costanza di alcune. Nella fattispecie il parcheggio di piazza Paolo Ferrari in quanto oggetto di contenzioso giurisdizionale, sarebbe ricaduto tra le strutture realizzande da riesaminare. Sicché, Alinpark impugnava il provvedimento n. 624/2006. Il 19 marzo 2007 l’amministrazione comunale con atto dirigenziale comunicava ad Alinpark la presenza di alcune criticità. Successivamente la commissione tecnica di riesame aderiva all’orientamento negativo della Soprintendenza per i beni architettonici e di quella per i beni archeologici e indicava quale ulteriore criticità l’eccessiva capienza del parcheggio. In data 25 luglio 2007 veniva dato avviso di avvio della procedura di revoca del provvedimento del Commissario n. 205 del 14 luglio 2003 di approvazione del VII aggiornamento del PUP limitatamente all’area di piazza Paolo Ferrari. In data 18 settembre 2008 (anche in seguito a sentenza TAR Lombardia ex art. 21- bis l. TAR, promossa da altri che accertava illegittimità inerzia del comune sul procedimento di revoca) adottava l’atto di revoca.

4. Con l’appello in esame il Fallimento di REDILCOM S.R.L. ha affermato l’erroneità della sentenza appellata: 1) nel qualificare come provvisoria, invece che definitiva l’aggiudicazione, citando gli artt. 11, co. 11 e 12;
48 co. 2 d.lgs. 163/2006 non vigente all’epoca della gara;
2) nel valutare come congrua ed articolata l’istruttoria alla base della revoca;
3) nel non avvedersi del difetto di competenza nell’adozione della determina dirigenziale che di fatto cancella il PUP.

4.1. Nell’atto d’appello sono inoltre integralmente riproposti i motivi di primo grado e viene reiterata la richiesta di rifusione patrimoniale a titolo di risarcimento del danno o di indennizzo.

5. Con memoria del 7 gennaio 2013 si costituisce la Presidenza del Consiglio dei Ministri che rileva come: 1) il ricorso si inammissibile per violazione art. 101 c.p.a., in quanto l’appellante ripropone le censure di primo grado senza indicare specifici motivi d’appello;
2) il danno non è quantificato ma prospettato genericamente.

6. In data 16 gennaio 2013 si costituisce il comune di Milano invocando la reiezione dell’appello.

6.1. In data 8 febbraio 2013 e 31 maggio 2013 il comune di Milano deposita memoria nella quale offre le seguenti conclusioni: a) va respinto il primo motivo perché non v’è dubbio che l’aggiudicazione ha natura provvisoria. Inoltre i provvedimenti commissariali non possono perdere effetto all’indomani del termine fissato per l’esercizio dei poteri straordinari, altrimenti dovrebbe ritenersi che perdano effetto anche quelli favorevoli all’appellante;
b) il provvedimento di riesame è ampiamente motivato ed indica le ragioni di interesse pubblico che ne sono alla base. L’intervento della Soprintendenza per i beni archeologici trova giustificazione nel vincolo ex art. 10, comma 2 lett. g) l. 41/04. I verbali della commissione non sono atti di autotutela quindi non sono onerati dello stesso obbligo motivazionale;
c) il provvedimento di revoca si basa su di una ricca motivazione;
d) la revoca ha natura di atto puntuale e riguarda la sola posizione dell’appellante senza incidere sul PUP;
e) l’aggiudicazione provvisoria non garantiva la realizzazione dell’opera a vantaggio dell’appellante, la mancata stipula della convenzione non fa sorgere alcun affidamento in capo all’appellante. f) difettano tutti gli elementi per il risarcimento del danno.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e deve essere respinto.

2. Preliminarmente va offerta risposta all’eccezione della Presidenza del Consiglio dei Ministri che evidenzia l’inammissibilità dell’appello per violazione dell’art. 101, comma 1, c.p.a. La stessa è sia pure in parte qua fondata. Com’è stato chiarito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con sentenza n. 10/2011: “ Ai sensi dell'art. 101 comma 1 Cod. proc. amm., l'appello non può limitarsi a una generica riproposizione degli argomenti dedotti in primo grado quando gli stessi sono stati puntualmente disattesi dal giudice di prime cure, ma deve contenere "le specifiche censure contro i capi della sentenza gravata ”. L’effetto devolutivo dell’appello non può, infatti, portare ad escludere che lo stesso debba essere articolato attraverso una serie di doglianze tese a confutare le conclusioni non condivise contenute nella sentenza oggetto di gravame. Pertanto, se in caso di mancata pronuncia da parte del Giudice di primo grado delle questioni esposte, è sufficiente riproporle con memoria in sede d’appello, quando, invece, alle stesse abbia offerto adeguata confutazione il primo Giudice diviene necessario contestare in modo puntuale le argomentazioni offerte da quest’ultimo. Nella fattispecie l’atto d’appello contiene tre motivi specifici di doglianza alla pronuncia di primo grado limitandosi nel resto a reiterare i motivi proposti in primo grado. Pertanto, in parte qua il presente appello va dichiarato inammissibile per violazione del disposto dell’art. 101, comma 1, c.p.a.

3. Quanto alle censure scrutinabili le stesse risultano infondate. Infatti, il primo motivo con il quale si ritiene che l’aggiudicazione provvisoria sia in realtà un provvedimento amministrativo efficace o al più condizionato senza necessità di ulteriori riscontri da parte dell’amministrazione, e che abbia errato il primo giudice nel richiamare i principi e le disposizioni contenute nel codice dei contratti non convince. Infatti, se pure è vero che il codice dei contratti non risultava vigente all’epoca dell’aggiudicazione, la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e definitiva in tema di appalti di opere pubbliche era già prevista dalla l. 109/1994, né l’invocato art. 5, l. 122/1989, introduce una disciplina derogatoria rispetto al suddetto schema generale. La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria non consente di richiamare la disciplina di cui agli artt. 21- quinquies e 21- nonies della legge generale sul procedimento.

4. Del pari infondato è il secondo motivo con il quale si ritiene erronea la valutazione operata dal primo giudice in merito alla bontà dell’istruttoria svolta da parte dell’amministrazione comunale. La pluralità di indicazioni acquisite attraverso le acquisizioni dei pareri da parte degli uffici coinvolti risulta strettamente funzionale al riesame delle valutazioni dell’interesse pubblico la cui cura risulta rimessa all’amministrazione comunale. Non si ravvisano, inoltre, profili di illogicità o di contrasto tra le acquisizioni istruttorie e la motivazione del provvedimenti di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

5. Da ultimo, anche la censura con la quale si sostiene che, pur non essendo dotato della correlata competenza, l’intervento dirigenziale abbia variato il PUP, non può essere condivisa. Il provvedimento impugnato, infatti, non si traduce in un’immediata modifica del Piano, ma al più incide sulla sua concreta applicazione nella misura in cui la stessa era venuta a palesarsi all’esito della gara, lasciando inalterato in capo al Consiglio il compito di intervenire eventualmente per mutarne la disciplina.

6. La non riconducibilità dell’atto adottato all’interno della disciplina di cui all’art. 21- quinquies o 21- nonies , l. 241/90, impedisce di ritenere fondata la richiesta di indennizzo avanzata dall’odierna appellante. Mentre, l’assenza di qualsivoglia profilo di illegittimità e ancor prima l’impossibilità di riconoscere in capo all’appellante un affidamento giuridicamente tutelabile escludono l’accoglimento della richiesta risarcitoria formulata.

7. La particolare complessità delle questioni giuridiche trattate consente di compensare le spese del presente grado di giudizio.