N. 04621/2013REG.PROV.COLL.

N. 03845/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3845 del 2009, proposto da:
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Gen.Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

A E U, P C, rappresentati e difesi dall'avv. G G, con domicilio eletto presso Monaldo Mancini in Roma, via Gallia,86;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I BIS n. 10995/2008, resa tra le parti, concernente DECORRENZA GIURIDICA ED AMM.VA DELLA PROMOZIONE AL GRADO DI TENENTE COLONNELLO.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A E U e di P C;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2012 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Monaldo Mancini su delega di G G e Verdiana Fedeli (avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR del Lazio i signori Edmondo Ugo AMATO e Costantino PROIETTI, ufficiali della aereonautica immessi nel corpo con decorrenza 27.12.1976, esponevano di essere stati collocati nel ruolo ad esaurimento ed di aver conseguito la promozione al grado di maggiore con decorrenza 2 gennaio 1990 ai sensi dell’art. 32, comma 3 bis, della legge n. 224 del 1986 in esecuzione di giudicato del giudice amministrativo. Per effetto del decreto ministeriale 22 dicembre 1998, i ricorrenti conseguivano poi la promozione al superiore grado di tenente colonnello , (ai sensi dell’art. 32, comma 2, della legge n. 224 del 1986 e dell’art. 60, comma 4, del D.Lgs. 30 dicembre 1997 n. 490), con decorrenza 27 dicembre 1998.

Ritenendo di avere titolo ad una decorrenza più favorevole (2 gennaio 1994 ai sensi dell’art. 32, comma 3 bis, della legge n. 224/1986), gli esponenti chiedevano al TAR adìto l’annullamento:

- del decreto ministeriale del 22 dicembre 1998 nella parte in cui attribuisce ai ricorrenti, nel grado di tenente colonnello, anzianità di grado e decorrenza agli effetti amministrativi dal 27 dicembre 1998, ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 32, comma 2, della legge 19 maggio 1986 n. 224 ed all’art. 60, comma 4, del D.Lgs. 30 dicembre 1997 n. 490, invece che dal 2 gennaio 1994 ai sensi dell’art. 13, comma 1, della legge 27 dicembre 1990 n. 404;

- del foglio prot. DGPM/II/4/1781/P12 del 22 dicembre 1998 del Ministero della Difesa, Direzione Generale per il Personale Militare, limitatamente alla decorrenza giuridica ed amministrativa della promozione dei ricorrenti al grado di tenente colonnello;

- del foglio prot. n. TAG.S/0011 dell’11 gennaio 1999, limitatamente alla decorrenza giuridica ed amministrativa della promozione del ricorrente A al grado di tenente colonnello;

- del foglio prot. n. TAG.S/0014 dell’11 gennaio 1999, limitatamente alla decorrenza giuridica ed amministrativa della promozione del ricorrente P al grado di tenente colonnello.

Gli istanti proponevano altresì azione di accertamento del loro diritto ad essere promossi al grado di tenente colonnello con anzianità e decorrenza agli effetti amministrativi dal 2 gennaio 1994, ovvero dal giorno successivo a quello di promozione del pari grado con uguale o maggiore anzianità nel grado, con ogni conseguente provvedimento anche in ordine alla decorrenza degli assegni e del trattamento economico, con interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione del diritto fino al soddisfo.

A sostegno del ricorso gli interessati formulavano i seguenti motivi di censura:

- violazione e falsa applicazione delle disposizioni vigenti in materia di promozione degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento ed in particolare dell’art. 13 della legge n. 404 del 1990 e degli artt. 60, comma 4, e 71 del D.Lgs. n. 490 del 1997;
eccesso di potere per erroneo apprezzamento dei presupposti di fatto, travisamento dei fatti, perplessità, irrazionalità ed irragionevolezza dell’azione amministrativa, vizio della funzione, incoerenza, illogicità, incongruenza, ingiustizia manifesta, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

- nell’ipotesi che si ritenesse l’assoggettamento della promozione alla sopravvenuta normativa, illegittimità costituzionale degli artt. 39, 60 e 70 del D.Lgs. 30 dicembre 1997 n. 490 in relazione agli artt. 3, 36 e 97 della Costituzione.

1.1.- Con la sentenza epigrafata il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso.

2. Di qui l’appello proposto dal Ministero ed affidato ai motivi trattati nel prosieguo dalla presente decisione.

Si sono costituiti nel giudizio d’appello i ricorrenti in primo grado resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive.

2.1.- Con ordinanza cautelare (n. 5661/2009) il Consiglio ha disposto il rigetto della istanza, proposta dal Ministero appellante, di sospensione della sentenza impugnata.

2.2.- Parte appellata, costituitasi nel giudizio, ha riepilogato in memoria le proprie tesi. Alla pubblica udienza del 10 luglio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- La controversia sottoposta alla Sezione, mediante l’appello in esame, verte sulla decorrenza temporale da riconoscersi agli appellati in sede di inquadramento nella posizione di tenente colonnello, ed attiene alla applicazione della disciplina delle promozioni recata dall’art. 32, comma 3 bis, della legge n. 224 del 1986;
questa normativa, per gli ufficiali del ruolo ad esaurimento, introduce un sistema alternativo per la promozione ai gradi di maggiore e tenente colonnello agganciandola, se più favorevole, alla promozione degli ufficiali in s.p.e. appartenenti al ruolo speciale o normale, con effetto dal giorno successivo a quella del parigrado con uguale o maggiore anzianità, in alcun modo condizionata dalla sussistenza dei requisiti di anzianità di grado e di servizio previsti esclusivamente per la promozione ad anzianità di cui ai commi 1 e 2 del citato art. 32.

1.1.- In particolare la tesi sostenuta dagli odierni appellati, ed accolta dal TAR, si è articolata sui seguenti punti cardine:

- la possibilità di applicare detto meccanismo alternativo di promozione deriverebbe dalla cessazione del cd. impedimento s.p.e. (intervenuta con la promozione del maggiore F S) con decorrenza 1 gennaio 1994;

- la “ratio” del sistema alternativo di promozione di cui si tratta ne conferma l’applicabilità “ratione temporis”, anche a fronte delle modifiche introdotte con il D.Lgs. n. 490 del 1997 (che agganciano la promozione al possesso dei requisiti di anzianità e di servizio previsti dall’art. 32, commi 1 e 2, della legge n. 224 del 1986);
per l’ipotesi in cui si ritenesse l’assoggettamento della loro promozione alla sopravvenuta normativa, emergerebbe l’illegittimità costituzionale degli artt. 39, 60 e 70 del D.Lgs. 30 dicembre 1997 n. 490 in relazione agli artt. 3, 36 e 97 della Costituzione;

- risulterebbe pertanto - errata la contestata applicazione della normativa sulle promozioni da parte dell’Amministrazione della Difesa, la quale avrebbe illegittimamente subordinato la promozione dei ricorrenti alla maturazione dei requisiti di anzianità di grado e di servizio, contrariamente a quanto avvenuto nei confronti di altri ufficiali, con ciò integrando una inammissibile ipotesi di disparità di trattamento.

1.2.- Con la sentenza impugnata, il TAR, compiuto un breve riepilogo della normativa di riferimento, ha accolto le azioni proposte dai ricorrenti, fornendo un’articolata motivazione del proprio orientamento (favorevole al riconoscimento dell’inquadramento a decorrere dal 2.1.1994) , che può riassumersi nei seguenti passaggi:

- in origine “ con l’art. 45 della legge n. 574 del 1980 è stato previsto un sistema transitorio, per gli anni 1981, 1982 e 1983, di promozione al grado superiore degli ufficiali appartenenti ai ruoli ad esaurimento, istituiti dalla citata legge n. 574, basato su determinate anzianità di servizio”;

- successivamente, l’art. 32 della legge 19 maggio 1986 n. 224, ha previsto il sistema di avanzamento ad anzianità degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento, per la promozione ai gradi di Maggiore e di Tenente Colonnello, in via definitiva a decorrere dal 1° gennaio 1984;
in particolare, il comma 1 della norma citata prevede che la valutazione per la promozione a Maggiore degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento, può essere effettuata, se più favorevole, per gli ufficiali che compiono l’undicesimo anno di permanenza nel grado di Capitano, a condizione che abbiano maturato diciotto anni di servizio;
il successivo secondo comma stabilisce che la promozione al grado superiore dei Maggiori e gradi corrispondenti dei ruoli ad esaurimento avviene se idonei, a decorrere dal 1° gennaio 1984, dopo quattro anni di anzianità nel grado, a condizione che abbiano compiuto ventidue anni di servizio;

il quarto comma del citato articolo 32, inoltre, ha previsto che, ferma restando l’anzianità richiesta dal primo e secondo comma, la promozione degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento non può comunque pregiudicare l’avanzamento degli ufficiali in servizio permanente effettivo, per cui ha luogo dopo che siano stati promossi gli ufficiali in servizio permanente effettivo di pari anzianità di grado” ;

- in tale contesto normativo, è intervenuta la legge 27 dicembre 1990 n. 404, che ha introdotto nell’art. 32 della legge n. 224 del 1986, il comma 3 bis , ai sensi del quale la promozione al grado superiore degli ufficiali di cui ai commi 1 e 2 (id est: gli ufficiali dei ruoli ad esaurimento) avviene, se più favorevole e se idonei, a partire dal 1° gennaio 1981, con effetto dal giorno successivo a quella dei pari grado con uguale o maggiore anzianità di grado appartenenti ai rispettivi ruoli speciali;
mentre per l’ipotesi di assenza di ruoli speciali, sono presi in considerazione i rispettivi ruoli normali;

- la sopravvenienza normativa introdotta dal D.Lgs. 30 dicembre 1997, n. 490, che, sub artt. 39 e 70, ha modificato il regime delle promozioni ai gradi in questione, altresì escludendo l’applicazione del comma 3 bis del citato art. 32;
dispone in particolare l’art. 39, comma 1, del D.Lgs. n. 490 del 1997 che, a decorrere dalla data di sua entrata in vigore, nelle aliquote di valutazione per la promozione a Maggiore degli ufficiali dei ruoli ad esaurimento transitati in servizio permanente ai sensi dell’art. 12 della legge n. 404 del 1990 sono inclusi gli ufficiali che abbiano compiuto undici anni di permanenza nel grado di Capitano, a condizione che abbiano diciotto anni di anzianità di servizio, e, al secondo comma dello stesso articolo, che i Maggiori e gradi corrispondenti dei ruoli di cui al comma 1 sono promossi, se idonei al grado superiore, dopo cinque anni di permanenza nel grado, a condizione che abbiano ventidue anni di anzianità di servizio;

- parimenti l'art. 70 del sopraggiunto decreto esclude l’applicazione dell’art. 32, comma 3 bis, della legge n. 224 del 1986, mentre il successivo art. 71 dispone, per la fase transitoria, che “le disposizioni del presente decreto si applicano a decorrere dal 1° gennaio 1998” , mentre “sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base delle norme sull’avanzamento in vigore fino al 31 dicembre 1997” ;

- il limite temporale del 1 gennaio 1998 stabilito per la fase transitoria deve intendersi riferito, sulla scorta di una interpretazione della norma coerente con la lettera della stessa e secondo l’orientamento giurisprudenziale più volte espresso in materia, alla necessità che entro tale data si sia verificata la circostanza della cessazione del c.d. impedimento s.p.e., che consente quindi la possibilità di applicazione del sistema di promozione alternativo più favorevole disciplinato dall’art. 32, comma 3 bis della legge n. 224 del 1986;

- pertanto l’interpretazione più plausibile della norma, sia sul piano letterale che su quello logico-sistematico, porta a ritenere che, ove il detto presupposto della promozione del pari grado si sia verificato entro il 31 dicembre 1997 e quindi a tale data abbia già prodotto i suoi effetti, la normativa previgente, se più favorevole, continua ad operare anche se il procedimento di avanzamento, e cioè la valutazione di idoneità ed il conseguente provvedimento di promozione, sia stato svolto successivamente, nella vigenza di una diversa normativa..

2.- L’appello in trattazione, ripercorsa parimenti l’evoluzione del quadro normativo, contrasta l’orientamento come sopra riassunto, ribadendo che:

- l’operatività del comma 3 bis dell’art.32 della legge n.224/1986 è condizionata al verificarsi dei presupposti di anzianità di grado e di servizio previsti dallo stesso articolo;

- il predetto sistema alternativo appare incidere unicamente sulla decorrenza della promozione mentre non permette di prescindere dalla sussistenza dei requisiti di anzianità e di grado per la promozione , la quale non avviene automaticamente;

- la retrodatazione non può avvenire senza il preventivo provvedimento di promozione a tenente-colonnello (i cui requisiti non sarebbero stati maturati al 31.12.1997);

- gli appellati, promossi al grado di maggiore, con decorrenza 2 gennaio 1990 hanno maturato il requisito di ventidue anni di servizio soltanto il 27.12.1998, quindi dopo l’intervento dell’art. 70 del decreto n.490/1997, soppressivo del meccanismo alternativo previsto dal citato art. 32, comma 3 bis.

2.1.- L’appello è fondato.

L’articolata ricostruzione operata dal TAR non può essere condivisa, in ragione di una attenta lettura della normativa. Questa, invero, permette di rilevare l’insufficienza, ai fini del beneficio in controversia, della circostanza della cessazione del c.d. impedimento s.p.e., che consentirebbe la possibilità di applicazione del sistema di promozione alternativo più favorevole disciplinato dall’art. 32, comma 3 bis della legge n. 224 del 1986. Quest’ultima, infatti, non solo specifica la decorrenza dell’inquadramento , ma si richiama alla “promozione degli ufficiali di cui ai commi 1 e 2” ;
ciò comporta che, ai fini dell’avanzamento, debbano sussistere tutti i requisiti per applicare il beneficio in questione, tra i quali la maturazione dei 22 anni di servizio per la promozione a tenente colonnello, che nella fattispecie, come fa rilevare il Ministero appellante, si è determinata il 27.12.1998 quindi solo successivamente all’esclusione (31.12.1997) da parte del decreto n.490/1997, del meccanismo di cui si tratta. Peraltro il principio per il quale “il maturarsi delle condizioni di promovibilità ordinaria è la condizione per l’applicabilità della retrodatazione” è già stato affermato da questo Consiglio (sez. IV, n. 6235/2006), né questo orientamento può essere smentito dalla tesi circa la natura non transitoria dell’art. 32, argomentando che anche il sistema in questione ( alternativo a quello previsto dal primo e secondo comma del medesimo articolo) è stato introdotto con norma vigente a tempo indeterminato (Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n. 870 del 17-07-1996). Detta natura è infatti condivisibile ma nella specie irrilevante poichè appare evidente che il meccanismo alternativo non può operare oltre le condizioni previste dalla legge, dandosi luogo altrimenti ad una indebita estensione interpretativa dell’ambito operativo della norma.

Anche il dettato dell’art. 71, che, nel disciplinare la fase transitoria , fa “ salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base delle norme sull’avanzamento in vigore fino al 31 dicembre 1997” , costituisce implicita conferma della tesi dell’appellante;
ed invero proprio la cennata decisione n. 6235, lungi dal supportare la tesi degli appellati (ribadita nella memoria 7.6.2012), ha negato l’applicabilità del decreto n. 490/1997 solo in presenza di “effetti che si sono prodotti e i rapporti giuridici maturati sulla base delle norme precedenti fino al 31 dicembre 1997”. La inapplicabilità del meccanismo “de quo” resta quindi residualmente confermata in tutti i casi in cui i requisiti di servizio per la promozione al grado superiore non risultino essere già maturati a detta data. Successivamente a questa, ai sensi dell’art. 70 (comma 1, lett.h), gli articoli 32, commi 1, 2, 3, 3-bis, 4, 9-ter e quinquies, e 33 della legge n. 224/1986 non si applicano al personale delle forze armate.

Correttamente pertanto l’Amministrazione ha respinto la richiesta degli appellati di conseguire la promozione al superiore grado di tenente colonnello con la più favorevole decorrenza del 2.1.1994.

2.2.- Quanto sopra, vale a dire l’assoggettamento della promozione degli appellati alla sopravvenuta normativa, comporta la necessità di trattare la censura, subordinata all’accoglimento della tesi dell’Amministrazione, di illegittimità costituzionale degli artt. 39, 60 e 70 del D.Lgs. 30 dicembre 1997 n. 490 in relazione agli artt. 3, 36 e 97 della Costituzione. Premesso che gli scritti degli interessati non evidenziano le ragioni per le quali le norme denunziate si porrebbero in contrasto con la Carta costituzionale, in proposito ritiene il Collegio sufficiente osservare che le discipline che la questione sollevata pone in raffronto stabiliscono come condizione quella di aver maturato l’anzianità di servizio necessaria alla promozione in assenza della quale non può darsi luogo al riconoscimento dell’anzianità più favorevole. Appare perciò manifestamente infondato individuare nelle disposizioni censurate profili di disuguaglianza, penalizzazione retributiva o di lesione del principio di imparzialità.

3. - Conclusivamente l’appello del Ministero è meritevole di accoglimento, con conseguente riforma della sentenza gravata.

4.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio, attesa la sufficiente complessità delle questioni trattate.