Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2019-01-14, n. 201900349
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Testo completo
Pubblicato il 14/01/2019
N. 00349/2019REG.PROV.COLL.
N. 04901/2018 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4901 del 2018, proposto dalla Orion S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R A, F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A.S.L. n. 3 di Pescara, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato T M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini n. 30;
Ausl di Lanciano Vasto Chieti non costituita in giudizio;
nei confronti
Maf di Mariani Alfredo & Figlio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Silvia Ginanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo sezione staccata di Pescara n. 00139/2018, resa tra le parti, e notificata alla società Orion in data 2 maggio 2018.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.S.L. n. 3 di Pescara e della Maf di Mariani Alfredo & Figlio S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2018 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati F S, T M anche su delega dell’avv. Silvia Ginanni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il gravame in epigrafe l’appellante chiede la riforma della sentenza n. 139/2018 resa dal TAR per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara (Sez. I), pubblicata in data 13 aprile 2018, con la quale veniva respinto, siccome in parte in fondato (il ricorso principale) ed in parte irricevibile (i motivi aggiunti), il ricorso iscritto al n. 312/2017 R.G. proposto dalla società Orion avverso l’aggiudicazione in via definitiva in favore della società MAF di Mariani Alfredo & Figlio s.n.c. dell’appalto indetto dall’Amministrazione intimata per l’acquisizione di autoambulanze di soccorso.
2. La procedura selettiva oggetto del presente giudizio, costituente la riedizione di una gara andata deserta relativamente ai lotti 1 e 3, risulta indetta dall’Azienda USL di Pescara (quale capofila, in unione di acquisto con le ASL di Avezzano, Sulmona, L’Aquila, Lanciano-Vasto-Chieti e Teramo) ai sensi del d. lgs. 163/2006 (in quanto riedizione di gara indetta sotto la vigenza del predetto regime normativo). All’esito della selezione, con deliberazione n. 694 del 31 luglio 2017 - comunicata alla odierna appellante con nota via PEC del 7 agosto 2017 prot. n. 2686 - il direttore generale della Azienda USL Pescara approvava in via definitiva l’aggiudicazione a favore della suddetta società.
2.1. Con istanza del 30 agosto 2017 la società Orion Srl ha richiesto l’accesso agli atti del procedimento: l’istanza veniva inizialmente respinta con comunicazione del 4 settembre 2017, prot. n. 2822 con la quale l’Azienda opponeva che “l’accesso agli atti del procedimento di cui alla procedura in oggetto è consentito entro 10 giorni dall’invio della comunicazione di aggiudicazione”, salvo, poi, a rendere disponibile la documentazione in questione con successiva comunicazione dell’8 novembre 2017.
2.2. Avverso la delibera di aggiudicazione ed il diniego di accesso la società Orion proponeva, con atto notificato il 4.10.2017, ricorso principale al TAR per l’Abruzzo, sezione staccata di Pescara (Sez. I).
Di poi, all’esito della procedura di accesso, la detta società integrava le originarie doglianze con motivi aggiunti.
2.3. Con la sentenza qui gravata il giudice di prime cure respingeva il ricorso principale, sostenendo l’irrilevanza del denunciato scarto di cilindrata tra il mezzo offerto (1997 c.c.) e quello previsto dalla lex specialis (2000 c.c.) e dichiarava irricevibili per tardività i motivi aggiunti siccome notificati solo in data 9.12.2017.
3. Avverso la suddetta sentenza l’appellante, società Orion, ha articolato i seguenti motivi di gravame:
A) quanto al capo della decisione riferito al ricorso principale:
1) la decisione di prime cure non terrebbe conto del fatto che, per le ambulanze 4x4, il capitolato richiedeva, quanto alle specifiche tecniche del veicolo, che dovesse essere “ di cilindrata non inferiore a 2000 centimetri cubici ”;
B) quanto al capo della decisione riferito alla irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti:
1) la deduzione delle censure aggiuntive sarebbe avvenuta tempestivamente anche in considerazione dell’iniziale rifiuto opposto dalla stazione appaltante alla piena ostensione della documentazione di gara. L’accesso accelerato di cui all’art.79, comma 5 quater, D.Lgs. 163/2006 non potrebbe assorbire in via esclusiva le facoltà di tutela riconosciute in via ordinaria dal legislatore nell’esercizio del diritto di accesso. Nel caso di specie gli elementi particolari e diversi rispetto a quelli cui farebbe riferimento l’indirizzo giurisprudenziale richiamato dal giudice di prime cure, secondo cui il termine per la proposizione del ricorso può essere, al più, differito di 10 gg. per il compimento delle formalità dell’accesso accelerato, sarebbero dati:
- dalla proposizione del ricorso principale in tempo utile dalla comunicazione di aggiudicazione;
- dal fatto che, nel caso di specie, il decorso del termine per la proposizione delle censure aggiuntive non è dipeso dal mero ritardo della risposta fornita dall’Amministrazione ma da un diniego espresso opposto durante la scadenza del termine di proposizione del ricorso, diniego che, peraltro, è stato avversato;
2) l’offerta tecnica presentata dalla controinteressata non sarebbe stata sottoscritta dal legale rappresentante (con firma leggibile e per esteso) come, viceversa, espressamente prescritto dal disciplinare di gara;
3) i mezzi offerti sarebbero, per caratteristiche tecniche, quanto alla larghezza, all’altezza esterna ed interna, diversi da quelli previsti dal capitolato speciale, difformità neppure rilevate dalla commissione giudicatrice.
4) nell’offerta della controinteressata mancherebbero le schede tecniche dei componenti “fissi” dell’allestimento degli autoveicoli (quali ad es. inverter/ materiali rivestimento / componentistica in generale);
5) non sarebbe stata prodotta la copia della certificazione, rilasciata da organismo notificato, per i “prodotti sterili” per ciascuna componente dell’allestimento come richiesto dal disciplinare di gara (doc. 4 – pag. 12, punto 9);
6) lo stesso disciplinare richiederebbe che nell’offerta tecnica fosse inserita anche la “certificazione dell’impianto elettrico” (doc. 5 – pag. 12, punto 8) mentre la MAF si sarebbe limitata a produrre una dichiarazione di autocertificazione;
7) quanto alle prescrizioni di cui all’art. 3 – garanzia e assistenza – del capitolato la MAF avrebbe presentato un’offerta che escluderebbe dalle prestazioni garantite quelle di seguito descritte:
- “riparazioni ad accessori non di primo equipaggiamento e ad allestimenti specifici”;
- “riparazioni a tappezzerie e a parti di carrozzeria es. sedili, serrature, cerniere, maniglie, meccanismi porte scorrevoli”;
-“interventi su impianti airbag e a sistemi di navigazione satellitare”;
8) l’offerta MAF, avendo indicato il termine di 190 giorni, sforerebbe il termine massimo di esecuzione della fornitura fissato in 180 giorni solari dalla data dell’ordine;
9) quanto ai costi sulla sicurezza, MAF avrebbe inserito nell’offerta economica una mera dichiarazione sostitutiva di certificazione” con la quale si sarebbe limitata a rinviare per i costi di sicurezza ad un “documento allegato” (non altrimenti specificato) rappresentato da una semplice “offerta” della ditta Saperi Srl, contenente un preventivo per l’espletamento di servizi in materia di igiene e sicurezza da svolgersi (in generale) a favore della controinteressata nel periodo gennaio/dicembre 2017. Sarebbe così impossibile conoscere l’ammontare esatto del dato disaggregato riferibile alla procedura e, quel che più rileva, l’incidenza di detti oneri rispetto al prezzo offerto.
3.1. Resistono in giudizio la società MAF di Mariani Alfredo & Figlio s.n.c. e l’ASL n. 3 di Pescara.
All’udienza del 20.12.2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
4. L’appello va accolto limitatamente al capo della sentenza che ha dichiarato irricevibili i motivi aggiunti, fermo restando che, all’esito del relativo scrutinio di merito, anche tale aggiuntivo segmento della complessiva domanda va respinto.
5. Deve, anzitutto, rilevarsi come si riveli immune dalle censure veicolate nel mezzo in epigrafe il capo della decisione qui appellata con cui è stato respinto il ricorso principale di primo grado. Con la suddetta statuizione il giudice di prime cure ha respinto le doglianze attoree incentrate sulla pretesa illegittimità dell’aggiudicazione per aver la stazione appaltante ammesso in gara l’offerta della controinteressata sebbene priva dei requisiti minimi previsti dal capitolato speciale che, all’art. 2, punto 2, nelle specifiche tecniche relative al tipo di autoambulanza di soccorso avanzato 4x4, richiedeva la motorizzazione a gasolio di “ cilindrata non inferiore a 2000 c.c. ” mentre l’aggiudicataria risulta aver offerto un veicolo Peugeot Boxer di cilindrata inferiore, ossìa 1997 c.c.
5.1. Di contro, il TAR ha ritenuto condivisibili, siccome intrinsecamente ragionevoli, le conclusioni rassegnate dal seggio di gara che, all’esito di un mirato contraddittorio endoprocedimentale, ha precisato che “le misure esatte delle cilindrate si situano ordinariamente all’interno di un range rispetto alle misure ufficialmente note, tant’è che non esiste un motore che abbia una misura esatta di 2000 c.c. L’indicazione di 2000 c.c. fatta nel capitolato risulta piuttosto corrispondere ad un livello di cilindrata cui certamente appartiene il Peugeot Boxer Blue Hdi 160 L2h2 Traction offerto dalla ditta”.
Il suddetto approdo non può che essere condiviso.
5.2. Ed, invero, in mancanza di elementi di segno contrario, non evincibili dalla piana lettura degli atti di gara, deve convenirsi sul fatto che il dato relativo alla cilindrata, nella specie indicata in 2000 cc, non può che far riferimento a quello convenzionalmente usato nei rapporti commerciali, con la conseguente piena ascrivibilità del veicolo offerto dalla ditta aggiudicataria alla classe di cilindrata richiesta (2.000 c.c.), essendo, viceversa, irrilevante, siccome estraneo al significato di uso corrente dell’accezione cilindrata utilizzato nel capitolato di gara, il fatto che la specifica cilindrata del suddetto veicolo, commercializzato come motore 2.0l BlueHDi, misuri in concreto 1997 c.c. D’altro canto, deve soggiungersi, sotto diverso profilo, che uno scostamento di appena 3 cc (1997) rispetto a quello previsto (2000) non può che far dequotare l’eccepita difformità nell’alveo della soglia di tollerabilità destinata ad essere assorbita, ai sensi dell’articolo 68 del d. lgs 163/2006, nella sostanziale equivalenza dell’offerta tecnica aggiudicata rispetto a quella posta a base di gara.
6. Viceversa, non merita condivisione il capo della decisione qui appellata che, in accoglimento di una specifica eccezione di parte resistente, ha rilevato la tardività dei motivi aggiunti siccome notificati solo il 9.12.2017. L’integrazione delle originarie doglianze, intervenuta solo alla suddetta data, dopo che il ricorso principale era stato proposto entro il termine di scadenza del 30.9.2018, è dipesa dal fatto che l’Amministrazione, dopo aver formalmente rifiutato l’ostensione della documentazione di gara, ha consentito l’accesso completo alla suddetta documentazione solo in data 13.11.2017.
Ed, invero, la pretesa ostensiva, formalizzata in data 30.08.2017, era stata inizialmente respinta con provvedimento del 4.9.2017 a mezzo del quale la suddetta parte pubblica opponeva il decorso del termine di 10 gg di cui all’articolo 79 comma 5 quater del d. lgs 163/2006.
6.1. La qui avversata statuizione di irricevibilità dei motivi aggiunti riposa sul fatto che la società Orion, con il sopra descritto comportamento, avrebbe eluso il disposto dell’articolo 79 del d. lgs 163/2006 ed incentrato, anzitutto, sulla valenza della comunicazione dell’aggiudicazione prevista dall’art. 79 cit quale condizione sufficiente per realizzare la piena conoscenza del provvedimento lesivo con conseguente emersione di un onere di immediata impugnazione dell’esito della gara entro trenta giorni, fermo restando che, nell’ipotesi di eventuali vizi di legittimità divenuti conoscibili in un momento successivo, la parte, a mente del comma 5 quater dell’art. 79 cit., potrebbe avvalersi della facoltà di richiedere l’accesso agli atti del procedimento in cui sono stati adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione, semprechè ciò avvenga entro il termine stringente di dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti di aggiudicazione.
Orbene, secondo il TAR, l’istanza di accesso agli atti è stata tardivamente inoltrata in data 30.08.2017, ossia quando era ormai già ampiamente decorso il termine di dieci giorni per l’accesso semplificato in materia di appalto. Da qui la rilevata tardività dei motivi aggiunti, non potendo parte ricorrente, pur a fronte di un tardivo riscontro dell’istanza di accesso, giovarsi del differimento del termine perentorio di impugnazione nelle gare, ritenuto come inderogabile nei termini sopra richiamati.
6.2. Le conseguente che il giudice di prime cure ha inteso trarre dal disposto di cui all'art. 79, comma 5 quater, d.lgs. n. 163 del 2006 non possono essere condivise.
Il Collegio non ignora il diffuso ed autorevole orientamento consolidatosi nell’esegesi della richiamata disposizione ed a mente del quale [...] dalla comunicazione del provvedimento di esclusione ovvero del provvedimento di aggiudicazione decorre il termine per l'impugnazione del provvedimento e la contestazione dei vizi dallo stesso desumibili, mentre, per ciò che riguarda i vizi desumibili dagli atti endoprocedimentali già adottati al tempo della comunicazione del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione, il termine decorre dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni (Corte Giust., Sez. V, 8 maggio 2014, in causa C-161/13); [...] il termine di trenta giorni per l'impugnativa del provvedimento di esclusione o di aggiudicazione non decorre sempre dal momento della comunicazione, di cui ai commi 2 e 5 dell'articolo 79, ma può essere incrementato di un numero di giorni pari a quello necessario affinché il soggetto (che si ritenga) leso dall'esclusione possa avere piena conoscenza del contenuto dell'atto e dei relativi profili di illegittimità [laddove questi non fossero oggettivamente evincibili dalla richiamata comunicazione e - comunque - entro il limite dei dieci giorni che il richiamato comma 5-quater fissa per esperire la particolare forma di accesso - semplificato ed accelerato - ivi disciplinata (Cons. St., Sez. VI, 11 febbraio 2013, n. 896; Cons. Stato, V, 6 maggio 2015, n. 2274), ovviamente sempre che l'amministrazione ottemperi tempestivamente all'istanza di accesso (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 05/02/2018, n.726).
Ciò nondimeno, il giudice di prime cure non ha tenuto conto degli elementi di specialità che connotano la vicenda qui in rilievo e che, viceversa, interferendo già di per se stessi sull’ordinaria tempistica che governa l’impugnazione in subiecta materia , rendevano, comunque, concretamente coniugabile con l’esigenza di celerità sottesa al regime di tutela giurisdizionale nella materia di contratti pubblici l’esercizio della facoltà di accesso promosso dalla ditta Orion ancorchè con forme e tempistica non declinate in