N. 00030/2010 REG.DEC.

N. 07019/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7019 del 2004, proposto da:
O C, rappresentato e difeso dagli avv. F B, C A F, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Dell'Unto in Roma, via Dora 1;

contro

il Comune di Assisi, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. T M ed U S, con domicilio eletto presso il secondo di detti difensori in Roma, via G.B. Morgagni n. 2/A;

per la riforma

della sentenza del TAR Umbria - Perugia n. 107 del 11 marzo 2004, resa tra le parti, concernente la rimozione di un piccolo manufatto destinato a garage;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Assisi;

Viste le memorie difensive presentate da entrambe le parti

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Cons. G R e uditi per le parti gli avvocati Dell'Unto, su delega dell'avv. Bichicchio, e l'avv. Segarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il sig. C O impugnava innanzi al TAR Umbria il diniego di condono edilizio, ex lege n. 47 del 1985, emesso con provvedimento n. 137 del 27 dicembre 2001, ed il successivo ordine di demolizione n. 9628 del 29 marzo 2003 del relativo manufatto non condonato (garage di mq. 11,31), nonché ogni altro atto, in particolare gli articoli 44 e 45 delle Norme Tecniche di Attuazione ( di seguito: NTA) del Piano Regolatore Generale vigente (di seguito: PRG) nel Comune di Assisi.

Deduceva, al riguardo, con il primo dei motivi di impugnazione articolati, che il contestato diniego di sanatoria sarebbe illegittimo in quanto sarebbe inesistente il vincolo di inedificabilità assoluta di cui all’art.33 della legge n. 47 del 1985 che non sarebbe rinvenibile nelle norme degli articoli 44 e 45 delle NTA e che, comunque, sarebbe decaduto medio tempore, con conseguente applicabilità dell’art. 4 della legge n. 10 del 1977 il quale, stabilendo un pur minimo indice di cubatura, escluderebbe l’inedificabilità assoluta dell’area;
deduceva ancora, sempre con riguardo al diniego di sanatoria, l’inapplicabilità dei citati articoli 44 e 45 delle NTA, trattandosi, nel caso in esame, di manufatto pertinenziale, come tale non destinato a residenza;
deduceva,. Infine, con riferimento all’ordine di demolizione, l’illegittimità derivata di quest’ultimo dall’illegittimità del diniego di sanatoria, nonché la violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, per omesso avviso di avvio del procedimento sanzionatorio.

Con sentenza n. 107 del 11 marzo 2004 il TAR, previo assorbimento di ogni decisione sull’eccezione di tardività sollevata dal resistente ente locale, rigettava nel merito il ricorso, sulla base delle seguenti considerazioni:

- è infondata la deduzione del ricorrente che configura come mero vincolo di carattere strettamente urbanistico, quello sussistente ex artt. 44 e 45 delle NTA al PRG, in quanto trattasi, invece, di vincolo di inedificabilità a tutela di interessi storici, paesistici ed ambientali che rende l’area sulla quale è stato realizzato il manufatto oggetto del diniego di condono e dell’ordine di demolizione “inedificabile”, ai sensi dell’art. 33, lettera a), della legge n. 47 del 1985, tenuto conto che l’intero territorio di Assisi è stato sottoposto a vincolo paesaggistico con D.M. 25 giugno 1974;
che l’art. 45 di dette NTA al PRG (approvato con D.M. n. 1696 del 30 marzo 1972) vieta ogni edificazione, nelle more della adozione del previsto Piano Particolareggiato di Esecuzione (di seguito: PPE);
che detto PRG, ai sensi dell’articolo unico della legge regionale Umbria n. 26 del 1976, assume, a tutti gli effetti, anche il valore e l’efficacia di Piano Territoriale Paesaggistico (di seguito: PTP);

- non è rilevante la circostanza che l’art. 44, comma 1, delle NTA preveda la formazione di un PPE per regolare gli interventi ammissibili nel centro storico di Assisi e che tale strumento di esecuzione non sia mai stato approvato, in quanto la stessa norma, al suo quarto comma, lettera b), delimita i contenuti concreti di detto PPE stabilendo che dovrà prevedere “…la salvaguardia delle aree inedificate…”, con la conseguenza che sulla rilevata insanabilità dell’abuso edilizio realizzato dal ricorrente non incide la mancata adozione della pianificazione attuativa;

- nessuna norma legislativa o di piano consente di interpretare detto divieto di nuove edificazioni come limitato alle sole costruzioni residenziali e commerciali, con conseguente esclusione dello stesso divieto per i semplici annessi pertinenziali, come il garage in questione, tenuto conto che anch’essi ricadono nell’ambito delle nuove costruzioni e che, né le sue modeste dimensioni (poco più di 11 mq), né la sua destinazione funzionale a servizio di altri manufatti abusivi (estranei al giudizio) consentono di derogare al divieto stesso;
infine, “…fantasiosa…” sarebbe la configurazione dell’opra come intervento di manutenzione straordinaria tenuto conto del contenuto della domanda di condono e della documentazione fotografica versata in atti;

- il divieto permanente di nuove edificazioni imposto dal PRG-PTP non è in contrasto con i limiti imponibili alla proprietà privata, come dedotto dal ricorrente in sede di specifica contestazione delle citate norme di piano (artt. 44 e 45), in quanto la giustificazione del divieto stesso risiede nella tutela di interessi di rango preminente, ai sensi dell’articolo 9 della Costituzione;

- non è pertinente il richiamo effettuato dal ricorrente all’art. 4, ultimo comma, della legge n. 10 del 1077 in quanto detta norma disciplina le c.d. zone bianche, prive di destinazione urbanistica ab inizio o per effetto della decadenza di prescrizioni vincolistiche ad efficacia temporanea, mentre nel caso in esame si tratta di previsioni di inedificabilità di natura conformativa e, quindi, (potenzialmente) permanenti;

- non è fondata l’affermazione del ricorrente che l’area sulla quale è stato realizzato il manufatto abusivo fosse precedentemente destinata ad edilizia scolastica (per cui la stessa area non sarebbe soggetta a vincolo di inedificabilità asoluta, ma avrebbe avuto, invece, una destinazione urbanistica superabile dal condono) in quanto (in disparte il rilievo che la cartografia esibita è inidonea a fini probatori non avendo, né data certa, né estremi di riferimento, né essendo sufficiente, agli stessi fini, la mera apposizione di un simbolo cartografico che indicherebbe la destinazione ad edilizia scolastica dell’area non rileva) dirimente è la considerazione che, se la destinazione a scuola fosse stata prevista dall’originaria cartografia del PRG, il relativo vincolo sarebbe decaduto nel 1977 (quindi prima della realizzazione nel 1978 dell’abuso, secondo quanto dichiarato nella domanda di condono), così lasciando spazio al generale divieto di edificazione previsto dal PRG per il centro storico di Assisi;
che se, invece, la predetta destinazione (a scuola) fosse stata impressa successivamente al 1978, mediante l’indicato (dal ricorrente) simbolo cartografico, essa si porrebbe in contrasto con gli articoli 44 e 45 delle NTA e, quindi, risulterebbe inefficace in forza del principio della prevalenza delle prescrizioni della parte normativa del PRG su quelle desumibili da meri dati cartografici;

- sono infondate, infine, le censure svolte avverso l’ordine di demolizione perché esso è provvedimento doveroso ed interamente vincolato;
perché è ininfluente l’omesso invio della comunicazione di avvio del procedimento non potendo il provvedimento avere contenuto diverso;
in quanto, in ogni caso, il ricorrente è stato posto in condizione di interloquire a seguito della presentazione della domanda di condono, costituendo il provvedimento demolitorio impugnato mera conseguenza legale del diniego di condono.

Con il ricorso in epigrafe il Sig. O ha appellato detta sentenza chiedendone la riforma per i seguenti motivi:

1)- il TAR avrebbe omesso di pronunziarsi sull’istanza di sospensione del procedimento sanzionatorio, prodotta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 32 del DL 30 settembre 2003, n. 269 (convertito nella legge n. 326 del 24 novembre 2003), con la memoria depositata in primo grado per l’udienza del 11 febbraio 2004 e ciò costituirebbe vizio rilevante della sentenza appellata, non soltanto ex se, ma anche perché avrebbe impedito al ricorrente di presentare una nuova domanda di condono, sulla base della citata legge n. 269, cosa che è ammessa dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, ancorché risulti (come nella specie) già prodotta, per lo stesso manufatto, altra precedente domanda di condono ex legibus o n. 47 del 1985, ovvero n. 724 del 1994;

2)- il TAR avrebbe erroneamente ritenuto rilevanti, sotto il profilo paesaggistico, le norme degli articoli 44 e 45 delle NTA in quanto, con atto del 2 settembre 1998, n. 522 (prodotto in giudizio) il Comune di Assisi -dopo aver richiamato proprio la norma della L.R. n. 26 del 1976 che ha conferito al (proprio) PRG valore ed efficacia di PTP- “…ha ritenuto la piena compatibilità sotto il profilo ambientale, ex art. 32 della legge n. 47 del 1985, dell’opera per la quale è stato richiesto il condono…”, con la conseguenza che la stessa Amministrazione avrebbe “…rilevato, da un lato, l’insussistenza di cause di inedificabilità assoluta ex art. 33 della legge n. 47 del 1985, almeno sotto il profilo ambientale, e, dall’altra, la piena compatibilità, sotto tale aspetto, dell’immobile con il contesto circostante, sulla base, evidentemente, del “…carattere strettamente urbanistico…” del vincolo posto a fondamento del denegato condono;
lo stesso giudice avrebbe, inoltre, omesso di considerare che la mancata approvazione del PPE renderebbe sindacabile il vincolo di inedificabilità previsto dal PRG, poiché detta mancata approvazione tradurrebbe il “…vincolo apparentemente conformativo…” in un vincolo “…di fatto espropriativo…”, nonché la circostanza che, essendo “…lo strumento particolareggiato destinato, per sua natura, ad avere un termine…” accogliendo “…l’interpretazione del Collegio umbro, invece, il vincolo sarebbe di durata illimitata…”;

3)- il TAR avrebbe errato a non disporre apposita istruttoria sulla destinazione urbanistica dell’area, ai fini di una concreta verifica della sussistenza o meno del vincolo di inedificabilità, tenuto conto delle difficoltà per la parte ricorrente di acquisire documentazione al riguardo e, comunque, del principio di prova fornito mediante il deposito dello “…stralcio della variante generale al PRG (doc. n. 10 del fascicolo di primo grado) -che ad oggi risulta solo adottata- dalla quale sembrerebbe che l’area sia attualmente destinata a verde privato e ne sia prevista la classificazione a verde pubblico…”;

4)- il TAR avrebbe ancora errato a fare riferimento all’art. 44, comma quarto, lettera f) delle NTA (al fine di affermare che, comunque, vige nel centro storico di Assisi “…la salvaguardia delle zone inedificate…” e, quindi, l’inedificabilità dell’area del ricorrente) tenuto conto che, “…in realtà non si tratta di zona inedificata…” perché, “…a tacere delle costruzioni limitrofe di terze persone, il Comune ha autorizzato il condono del c.d. abuso uno (cfr. piantina allegata al documento 1 del fascicolo di primo grado) in riferimento al quale non è stato emesso alcun diniego, né ingiunzione di demolizione (cfr. doc. 2 del fascicolo di primo grado)…”;
conseguentemente, “…non solo il presupposto invocato (inedificabilità) è inesistente…”, ma è anche contraddittorio il comportamento tenuto dal Comune in relazione a due distinti manufatti insistenti sulla stessa area;

5)- la sentenza appellata sarebbe “…immotivata ed apodittica…” laddove afferma che il divieto di edificazione sussiste per gli annessi pertinenziali in quanto “…dalla lettura sistematica degli articoli 44 e 45 emerge che questi ultimi ammettono interventi destinati a migliorare la godibilità e la funzionalità degli edifici già esistenti: sotto tale profilo, ilo garage è opera pertinenziale finalizzata al miglior godimento dell’abitazione principale…”;

6)- la sentenza andrebbe, inoltre, riformata laddove ha ritenuto infondata anche la censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, sollevata con riferimento al provvedimento di demolizione, tenuto conto della giurisprudenza formatasi sul punto e della circostanza che il contributo del ricorrente, in corso di procedimento amministrativo, sarebbe stato, comunque, rilevante tenuto conto dell’incertezza del quadro fattuale ed urbanistico relativo alla destinazione dell’area;
della “…assai controversa…” normativa di riferimento, avuto guardo alle “…modalità di approvazione del piano paesistico di Assisi ed alla regolamentazione di interessi ambientali con strumenti tipicamente urbanistici, di carattere secondario…”;
del fatto che “…l’insussistenza di un formale diniego in ordine all’abuso uno fa presumere che il condono sia stato accordato per quei manufatti…”;

7)- infine ha dedotto, “…in ordine ai profili processuali…”, che “…l’assunto del giudice di prime cure…” non sarebbe condivisibile in quanto “…sulla base dei principi generali richiamati…la notifica di un atto nei confronti dei soci (dotati di rappresentanza congiunta) di una società di persone deve essere regolarmente effettuata ad entrambi…”, in disparte il rilievo che, alla data del 27 dicembre 2001 (di emissione del diniego di sanatoria) “…il bene in questione non era più di proprietà della società, ma unicamente del sig. C O, il quale aveva perciò il diritto di ricevere una notifica personale…”.

Si è costituito in giudizio il Comune di Assisi che, con memoria depositata il 2 ottobre 2004 ha controdedotto a tutti i motivi di appello argomentando in ordine alla sua inammissibilità, nelle parti in cui introduce nuove censure mai sollevate in primo grado, e, comunque, all’infondatezza dello stesso, essendo pienamente corretta la motivazione allegata dal giudice di prime cure.

Con ordinanza n. 4613, emessa nella Camera di Consiglio del 7 ottobre 2004, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare dell’appellante di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata.

Sia l’appellante, sia il resistente Comune, con apposite memorie depositate in previsione dell’udienza del 19 maggio 2009, hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Le parti, inoltre, hanno successivamente depositato documentazione: in data 19 settembre 2009 l’appellato Comune ed in data 22 settembre 2009 l’appellante sig. O, il quale, nel foliario allegato, oltre che specificare i singoli documenti esibiti, ha dichiarato, anche, di voler modificare la propria elezione di domicilio in Roma, indicando quale nuovo indirizzo l’avv. Maurizio dell’Unto, via Dora n. 1, Roma.

All’udienza pubblica del 27 ottobre 2009 l’appello in epigrafe è stato introitato per la decisione.

L’appellante sostiene che il Giudice di prime cure avrebbe dovuto pronunziarsi sulla sua domanda di sospensione del giudizio (formulata con la memoria depositata in previsione della discussione del ricorso in pubblica udienza, ai sensi dell’art. 32 del D.L. n. 269 del 2003, convertito nella legge n. 326 del 2003) tenuto conto che, alla data di passaggio in decisione del ricorso, era ancora pendente il termine per la presentazione della (nuova) domanda di condono (per lo stesso abuso per cui è causa) prevista dalla citata legge.

Il Comune resistente oppone che l’abuso per il quale è stata (successivamente al passaggio in decisione del ricorso) presentata domanda di condono dal sig. O, ex D.L. 269 del 2003, sarebbe diverso da quello di cui qui si discute.

Orbene, poiché nessuna delle due parti in causa ha fornito sufficienti elementi per decidere detto profilo pregiudiziale, si rende necessario ordinare al Comune di Assisi, in persona del suo Sindaco in carica, di provvedere al deposito presso la Segreteria di questa Sezione, nel termine di giorni 30 dalla data di comunicazione in via amministrativa della presente decisione, ovvero di notifica della stessa a cura di parte, se anteriore, di tutti gli atti, sia prodotti dall’interessato, sia in possesso dell’Amministrazione, che comunque possano essere utili per accertare a quale od a quali specifici manufatti si riferisca la domanda di condono presentata dal sig. O ex lege n. 269 del 2003.