Pubblicato il 03/02/2017

N. 00466/2017REG.PROV.COLL.

N. 10109/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10109 del 2010, proposto da:
D P, rappresentata e difesa dagli avvocati M G T, A P, con domicilio eletto presso lo studio A P in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

contro

Ufficio Scolastico Reg.Bologna - Uff. Scolastico Prov. Bologna (ex Provveditorato agli Studi di Bologna), Ministero Pubblica Istruzione, Ufficio Scolastico Regionale e Provinciale di Bologna (ex Provv. agli Studi di Bologna), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del TAR Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione II 6 luglio 2009 n°1036, resa fra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso per l’annullamento il provvedimento del Provveditore agli studi di Bologna di cui alla nota 25 agosto 1994 prot. n. 18484 C7, di reiezione della richiesta di valutazione a fini giuridici di servizio non reso;
per l’accertamento dell’illegittimità del mancato conferimento alla ricorrente della supplenza annuale per l’anno scolastico 1993/1994 e per la classe di concorso D621, Arte della lavorazione del marmo e delle pietre, presso l’Istituto statale d’arte di Bologna, e del diritto alla valutazione a fini giuridici di tale servizio, nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno, comprendente gli stipendi non percepiti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio Scolastico Reg. di Bologna - Uff. Scolastico Prov. Bologna (ex Provveditorato agli Studi di Bologna) e del Ministero Pubblica Istruzione e dell’ Ufficio Scolastico Regionale e Provinciale di Bologna (ex Provv. agli Studi di Bologna);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Petretti, e dello Stato Pio Marrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente appellante, al tempo insegnante inclusa nelle graduatorie provinciali della provincia di Bologna per il conferimento di supplenze, non si presentò di persona alla convocazione per il conferimento degli incarichi per l’anno scolastico 1993/1994, e per tal motivo, con atto del 29 ottobre 1993, subì l’attribuzione ad altro docente, che la seguiva in graduatoria, dell’unica supplenza annuale disponibile per quell’anno scolastico per la classe di concorso D621, ovvero “Arte della lavorazione del marmo e delle pietre”, presso l’Istituto statale d’arte di Bologna.

Contro tale risultato, presentò il 30 marzo 1994 ricorso amministrativo alla competente Commissione presso l’allora Provveditorato agli studi, ma lo vide respingere con decisione 7 maggio 1994, in quanto tardivo;
per tal ragione, con successiva istanza del 27 luglio 1994 al Provveditorato, chiese che l’amministrazione procedesse “in autotutela… alla valutazione, ai fini giuridici, del servizio non reso per responsabilità dell’amministrazione, ed alla conseguente attribuzione del relativo punteggio” prima dell’assegnazione degli incarichi per l’anno scolastico successivo.

Contro il provvedimento 25 agosto 1994, meglio indicato in epigrafe, che respinse l’istanza di cui sopra, propose ricorso per annullamento al TAR Emilia Romagna - Bologna, e con successivi motivi aggiunti notificati il 27 febbraio 2009, anche domanda di risarcimento, per la condanna dell’amministrazione alla “restitutio in integrum, sia con la corresponsione degli stipendi che non le è stato possibile percepire nell’a.s. 1993/1994… che con il riconoscimento, ai fini giuridici ed economici, del servizio pre-ruolo di supplenza annuale relativo all’a.s. 1993/1994” (fatti pacifici, v. comunque nel fascicolo di I grado prodotto dall’amministrazione doc. 1, graduatoria;
doc. 5, decisione ricorso amministrativo;
doc.6, istanza di valutazione a fini giuridici, ove a p. 2 dall’ottavo rigo dal basso la citazione;
doc. 7 provvedimento impugnato in primo grado;
doc. 9, ove la copia dei motivi aggiunti, ove alle pp. 15-16 la citazione dalla domanda risarcitoria).

Il TAR Emilia Romagna, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto sia il ricorso principale, sia i motivi aggiunti.

Contro tale decisione, l’originaria ricorrente propone appello fondato su due motivi, il secondo a p. 25 per refuso intestato come “terzo”:

- con il primo di essi, deduce errore nella motivazione del Giudice di primo grado per contraddittoria motivazione e omessa pronuncia sui motivi aggiunti. Premette in fatto che la sentenza impugnata ha respinto il ricorso principale ritenendo in sintesi che il Provveditorato non si sarebbe potuto discostare dalla precedente decisione della Commissione ricorsi, e quindi non avrebbe potuto valutare il servizio nemmeno ai soli fini giuridici. La ricorrente appellante critica tale decisione per due ragioni. In primo luogo, ritiene che l’attribuzione dell’incarico ad altro docente fosse avvenuta in violazione di norme imperative, e che ciò avesse causato non annullabilità, ma nullità insanabile, degli atti. In secondo luogo, ritiene che l’errore nel mancato conferimento della nomina fosse stato riconosciuto dall’amministrazione in via successiva ed autonoma, e quindi non vi fossero preclusioni a riconoscerne gli effetti, in base allo stesso atto impugnato;

- con il secondo motivo, deduce ulteriore errore nella motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui ritiene inammissibili i motivi aggiunti nella parte in cui ripropongono la questione suddetta e inammissibili nella parte in cui propongono la domanda risarcitoria;
sostiene in proposito di aver agito a tutela di un diritto soggettivo, per il quale sarebbero validi i termini di prescrizione e non quelli di decadenza.

Con memoria 22 dicembre 2016, la ricorrente appellante ha ribadito le proprie difese.

Con atto 4 gennaio 2011, l’amministrazione ha chiesto che l’appello sia respinto.

Alla udienza del giorno 26 gennaio 2017, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. I motivi di appello proposti, in quanto all’evidenza connessi, vanno esaminati congiuntamente, e risultano entrambi infondati, per le ragioni che seguono.

2. In base ai fatti descritti in premesse, la vicenda si è pacificamente svolta prima dell’entrata in vigore dell’art. 22 del d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80, che modificò l’art. 36 dell’allora vigente d. lgs. 2 febbraio 1993 n. 29 e introdusse il principio -tuttora vigente- per cui l’assunzione agli impieghi nelle amministrazioni pubbliche avviene, di regola, mediante contratto individuale di lavoro, e non più per mezzo di un provvedimento amministrativo di nomina.

3. Non vi è pertanto dubbio che sia l’atto con il quale la supplenza di interesse fu conferita ad altra persona, e non alla ricorrente appellante, sia la decisione della commissione ricorsi da lei adita, che respinse il suo ricorso e confermò la nomina, fossero provvedimenti amministrativi, volti a instaurare un rapporto di pubblico impiego e a decidere il ricorso amministrativo in materia, e che per contestarli fosse necessario adire il Giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità, entro il breve termine di decadenza. Sul punto non va condivisa l’affermazione contenuta nell’atto d’appello (p. 20 ottavo rigo dal basso), per cui si sarebbe trattato di atti nulli, e non semplicemente annullabili, perché asseritamente contrari a norme imperative: la nullità dell’atto amministrativo è com’è noto fattispecie residuale, non configurabile nel caso di specie, in cui si controverte di comuni norme sull’azione amministrativa.

4. Ciò posto, è corretta la decisione del Giudice di primo grado, in particolare nella parte in cui afferma che il Provveditorato “non poteva mettere in discussione la decisione presa da un altro organo (commissione ricorsi)”. Infatti, il Provveditorato, nel momento in cui emanò l’atto impugnato con il ricorso principale in primo grado, ovvero il diniego 25 agosto 1994, si trovava in presenza dei due precedenti provvedimenti di cui s’è detto, entrambi divenuti inoppugnabili, perché di fronte alla mancata nomina la ricorrente appellante aveva scelto la via del ricorso amministrativo, e non aveva impugnato nei termini in sede giurisdizionale la decisione di reiezione di quest’ultimo.

5. La ricorrente appellante, invece, come detto in narrativa, aveva presentato un’istanza, dichiaratamente di “autotutela”, in cui domandava, secondo logica previo annullamento della decisione della commissione ricorsi, di valutare nonostante tutto il servizio non prestato ai soli fini giuridici. Il Provveditorato correttamente non accolse tale istanza, poiché, a tutto voler concedere, dell’annullamento in autotutela mancava un presupposto necessario, ovvero l’illegittimità dell’atto da annullare.

6. Sempre come detto in narrativa, infatti, la Commissione respinse il ricorso amministrativo della ricorrente appellante, presentato nel marzo 1994 contro un atto dell’ottobre precedente, perché tardivo: in proposito, l’interessata nulla ha contestato e nulla dedotto sulle ragioni del ritardo, ad esempio anche solo al fine di una ipotetica rimessione in termini. La decisione di primo grado va quindi confermata anzitutto nella parte in cui respinge il ricorso principale e i motivi aggiunti, in quanto rivolti a ribadirne il contenuto.

7. La sentenza di primo grado va poi condivisa anche nella parte in cui respinge la domanda risarcitoria contenuta negli stessi motivi aggiunti. In proposito, va ricordato che la regola per cui non sono risarcibili i danni evitabili con la diligente utilizzazione degli strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, fra cui la tempestiva impugnazione del provvedimento, oggi è sancita in modo espresso dall'art. 30, comma 3 c.p.a., ma deriva da un principio già presente in precedenza nell’ordinamento, ricavabile per interpretazione dell'art. 1227 comma 2 c.c. Per conseguenza, già nel quadro normativo anteriore all'entrata in vigore del c.p.a. medesimo, non sussisteva alcuna “pregiudizialità amministrativa”, ma valeva comunque il principio per cui la mancata impugnazione del provvedimento amministrativo poteva escludere il risarcimento in quanto comportamento contrario a buona fede, qualora si accertasse che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno: nei termini, C.d.S. sez. VI 21 maggio 2014 n. 2610 e sez. V 1 dicembre 2014 n. 5917. In tal caso, si aggiunge per chiarezza, diventa irrilevante stabilire se il provvedimento ritenuto lesivo e non impugnato fosse effettivamente illegittimo, ovvero se il ricorso, ove proposto, sarebbe stato ritenuto fondato.

8. Applicando tale principio al caso di specie, la domanda risarcitoria della ricorrente appellante è stata correttamente respinta. La stessa infatti, come in premesse, ha proposto la domanda risarcitoria relativa alle retribuzioni percipiende e al riconoscimento ai fini economici del servizio non prestato soltanto con i motivi aggiunti del 27 febbraio 2009, a notevole distanza sia dall’atto ritenuto lesivo -ovvero dalla decisione della commissione, che come detto non aveva impugnato in sede giurisdizionale e nell’istanza 27 luglio 1994 nemmeno aveva contestato sotto questo profilo- sia, a tutto voler concedere, dalla nota sentenza Cass. Civ. SS. UU. 22 luglio 1999 n. 500, che ammise in generale la risarcibilità dell’interesse legittimo. In tali termini, l’onere di diligenza imposto dall’art. 1227 comma 2 c. c. deve ritenersi comunque non assolto, e la pretesa risarcitoria è infondata nel merito.

9. Vi è comunque giusto motivo per compensare le spese.