Consiglio di Stato, sez. I, parere definitivo 2023-01-18, n. 202300086

Numero 00086/2023 e data 18/01/2023 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 11 gennaio 2023

OGGETTO:

Ministero della difesa.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto, con presentazione diretta, ex art. 11 d.P.R. n. 1199/1971, dal signor -OMISSIS-, contro Ministero della difesa, avverso il decreto dirigenziale n.137483 in data 15 marzo 2022;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 567974, in data 29/09/2022, con la quale il Ministero della difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Carla Ciuffetti;

Premesso:

1. Il ricorrente, Ufficiale dell’Esercito Italiano in servizio permanente effettivo, con anzianità assoluta 2 ottobre 2017 in servizio presso il Comando Brigata Meccanizzata “ -OMISSIS- ” con il grado di Tenente, rappresenta in fatto:

- di aver ricevuto, in data 17 marzo 2022, via PEC, la lettera prot. n. 138970 16.03.2022 della Direzione Generale per il Personale Militare, priva di allegati, recante il riferimento al decreto dirigenziale prot. n. M_D AB05933 REG2022 0137483 in data 15 marzo 2022, che aveva disposto nei suoi confronti la detrazione di un giorno di anzianità, in conseguenza della violazione delle disposizioni in materia di certificazione verde Covid 19 di cui all’art. 9- quinquies d.l. n. 52/2021, accertata con atto del datore di lavoro in data 22 ottobre 2021;

- di aver effettuato nell’immediatezza, dopo essere stato allontanato dalla sede di servizio per ordine del Comandante, un tampone rapido “ producendo prontamente il nuovo green pass valido alla linea gerarchica che lo acquisiva agli atti in pari data riammettendolo subito in servizio ”; tuttavia, in data 25 ottobre 2021, con atto prot. n. 18040/2021, veniva disposta l’assenza ingiustificata per il giorno 22 ottobre 2021.

- avverso l’atto in data 22 ottobre 2021 recante l’accertamento della violazione in questione egli aveva proposto opposizione al Prefetto di -OMISSIS-; in mancanza di emanazione di ordinanza-ingiunzione da parte di tale autorità nel termine previsto ai sensi dell’art. 204, co.1- bis d.lgs. n. 285/1992, detta opposizione avrebbe dovuto ritenersi accolta.

2. In diritto l’interessato deduce l’illegittimità dell’atto impugnato per i seguenti motivi:

- violazione delle disposizioni dell’art. 9- quinquies , co. 6, 7 e 8 d.l. n. 52/2021, in materia di accesso al luogo di lavoro con certificazione verde COVID-19 in quanto: la certificazione verde sarebbe stata prodotta dall’interessato nello stesso giorno lavorativo in cui era stata contestata la violazione del relativo obbligo di certificazione, sicché il ricorrente non avrebbe potuto essere considerato assente ingiustificato e, dall’illegittimità dell’atto di accertamento in data 22 ottobre 2021, deriverebbe l’illegittimità degli atti in seguito adottati dall’Amministrazione; le stesse disposizioni dell’art. 9- quinquies si limiterebbero a prevedere, per il caso di assenza ingiustificata, che non siano corrisposti la retribuzione o altro compenso o emolumento, ma non che venga effettuata una detrazione di anzianità; nessuna sanzione amministrativa sarebbe stata irrogata al ricorrente ai sensi dello stesso art. 9- quinquies , commi 7 e 8, poiché nessun atto, a seguito di opposizione all’atto di accertamento, era stato emanato nei prescritti termini da parte del Prefetto, dovendosi quindi ritenere accolta la stessa opposizione ai sensi dell’art. 204 co. 1- bis d.lgs. n. 285/1992;

- difetto di notifica del decreto dirigenziale impugnato di detrazione dell’anzianità, non allegato alla lettera ricevuta via pec in data 17 marzo 2022;

- eccesso di potere, violazione dell’art. 858 d.lgs. 66/2010, che non prevede la fattispecie di difetto di certificazione verde COVID 19 tra le cause di detrazione di anzianità, e dell’art. 19 l. n. 183/2010 che sancisce il principio di specificità delle Forze Armate;

- violazione e falsa applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 66/2010 e del d.P.R. n. 90/2010, dei principi di imparzialità e proporzionalità dell’azione amministrativa, -eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, incompetenza dell’autorità che aveva adottato il decreto impugnato, di spettanza del vertice politico, carenza del presupposto stabilito dall’art. 1041 TUOM; contrasto della circolare della Direzione Generale per il Personale Militare in data 14 ottobre 2021, punto 2 lett. d. (2), che aveva previsto l’avversata detrazione di anzianità “ secondo i criteri stabiliti dalle vigenti norme di stato giuridico ” con le disposizioni dell’art. 858 COM; per gli effetti sulla vita lavorativa del militare, detta detrazione di anzianità violerebbe il principio di proporzionalità e integrerebbe l’eccesso di potere, considerato che l’art. 848 d.lgs. n. 66/2010 dispone la detrazione di anzianità per violazioni ben più gravi di quella accertata in data 22 ottobre 2021 nei confronti del ricorrente.

- surrettizia applicazione del codice penale militare di pace, poiché l’assenza ingiustificata in questione presenterebbe “ molte (forse troppe) analogie con i reati di assenza dal servizio previsti e puniti dal Regio Decreto 20 febbraio 1941, n. 303 ”.

3. L’Amministrazione ha depositato in data 4 novembre 2022 una relazione in cui esprime l’avviso che il ricorso debba essere considerato inammissibile e comunque infondato. A supporto dell’inammissibilità del ricorso, si evidenzia che:

- l’impugnato decreto di detrazione di anzianità si fonderebbe sulla determinazione del Comando di appartenenza dell’interessato, in data 25 ottobre 2021, che aveva disposto l’assenza ingiustificata per il giorno 22 ottobre 2021, in base all’accertamento in tale data della presentazione di certificazione verde COVID-19 “ non valida ” con verbale “ impugnato con ricorso gerarchico alla Divisione ‘Aqui’ e confermato con determinazione del Comandante prot. M_D E23874 REG20210041015 del 24 dicembre 2021 ”;

- quest’ultima determinazione, recante il rigetto del ricorso gerarchico, così come la determinazione del Comando di appartenenza del 25 ottobre 2021 con esso avversata, non erano state impugnate dal ricorrente con il ricorso straordinario in esame;

- né il ricorrente aveva impugnato il d.P.C.M. 12 ottobre 2021, la circolare dello Stato Maggiore della Difesa del 12 ottobre 2021 e la circolare della Direzione Generale per il personale militare dello stesso Ministero del 14 ottobre 2021, atti tutti cui l’Amministrazione aveva dato applicazione nel disporre la contestata detrazione di anzianità.

In punto di fatto l’Amministrazione sottolinea che, “ diversamente da quanto riferito dal ricorrente, quest’ultimo non veniva immediatamente riammesso in servizio poiché, come documentalmente provato, il medesimo si sottoponeva