Pubblicato il 01/03/2017

N. 00949/2017REG.PROV.COLL.

N. 08851/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8851 del 2015, proposto dal Ministero dell'Interno, Dipartimento P.S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato D F, con domicilio eletto presso lo studio Marco Gregoris in Roma, p.zza di Villa Carpegna, 43;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I TER, n. 05922/2015, resa tra le parti, concernente l’irrogazione della sanzione disciplinare della destituzione dal servizio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Marco La Greca e l'avvocato Pietro A. Siciliano, su delega dell’avvocato D F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto del Capo della Polizia di Stato in data 22 settembre 2014, in esisto a procedimento disciplinare collegato ad una condanna per concussione, l’odierno appellato, già assistente capo, è stato destituito con decorrenza dal 31 gennaio 2005, ai sensi dell’art. 7, nn. 1, 2 e 4, del d.P.R. n. 737/1981.

2. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (I-ter, n. 5922/2015), ha accolto il ricorso proposto avverso la destituzione, ritenendo fondate (soltanto) le censure di violazione del termine a difesa.

3. Il TAR ha sottolineato che la notificazione al dipendente in data 19 agosto 2014 della convocazione per la riunione del Consiglio di disciplina del 29 agosto successivo (con cui è stata comunicata all’inquisito la facoltà di “prendere visione degli atti o chiederne copia entro dieci giorni dalla presente comunicazione, farsi assistere dal difensore…, comunicando il nominativo entro tre giorni dalla data di notifica”) ha comportato la violazione del termine di dieci giorni, incomprimibile, previsto dall’art. 20 del d.P.R. 737/1981 e dalla stessa Amministrazione assegnato al dipendente per svolgere compiutamente la proprie difese.

4. Appella il Ministero, prospettando che:

- il Consiglio di disciplina si è determinato a procedere in assenza dell’incolpato alla luce della circostanza che egli non ha avanzato richiesta di accesso agli atti, non ha partecipato alla trattazione orale del 29 agosto 2014, non ha presentato alcuna giustificazione, non ha nominato un difensore, adottando quindi lo stesso comportamento omissivo tenuto nel primo procedimento disciplinare (il cui esito era stato annullato in autotutela con decreto del 18 aprile 2014);

- la previsione dell’art. 20 del d.P.R. 737/1981, posta a garanzia del diritto di difesa dell’incolpato, rileva ove egli abbia un interesse effettivo, non quando per propria scelta abbia abdicato completamente, sin dall’inizio del procedimento, ad esercitare difese in contraddittorio (cfr. Cons. Stato, III, n. 9/2012;
I, n. 1532/2015 – parere su affare n. 248/2015).

5. L’appellato ha controdedotto, anche riproponendo, mediante appello incidentale, i motivi di censura ritenuti infondati dal TAR (incentrati sulla violazione: dell’art. 120 del t.u. 3/1957, per superamento del termine di 90 giorni fra un atto e l’altro della procedure;
dell’obbligo di astensione del presidente e di un componente, in quanto si erano già pronunciati nel precedente procedimento;
dell’art. 4, prot. n. 8, della CEDU, a causa dell’illegittima duplicazione di procedimenti penale disciplinare per i medesimi accadimenti;
del principio di proporzionalità della sanzione ai fatti contestati ed alla personalità del reo).

6. L’appello principale è infondato e deve pertanto essere respinto.

6.1. L’Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 4/2000, con riferimento ai termini del procedimento disciplinare previsti dal t.u. 3/1957, ha affermato che “Sono inderogabili, in quanto posti a garanzia dell'inquisito, i termini previsti per la presentazione delle giustificazioni (venti giorni, prorogabili di quindici giorni: art. 105);
per la presa di visione degli atti (venti giorni: art. 111, comma II);
per il preavviso della trattazione davanti alla commissione (venti giorni prima della seduta che va fissata dopo la scadenza del termine precedente: art. 111, comma IV)”.

6.2. Tale principio è riferibile a tutte le fattispecie procedimentali caratterizzate da fasi organizzative analoghe.

Del resto, lo stesso principio è stato implicitamente ribadito, con riferimento alle disposizioni del d.P.R. 737/1981, dalla stessa Adunanza Plenaria, nella sentenza n. 10/2006, allorchè ha affermato che hanno carattere ordinatorio i termini fissati per la nomina del funzionario istruttore, per il compimento degli incombenti preliminari e per la trasmissione della delibera della Commissione di Disciplina, per la conclusione dell'inchiesta disciplinare, nonché quello, previsto dall'art. 21, per la comunicazione all'inquisito del provvedimento finale, precisando, riguardo a quest’ultimo termine, che “ha carattere ordinatorio, non incidendo, a procedimento oramai concluso, con le esigenze di garanzia connesse al diritto di difesa dell'interessato.”.

6.3. In altri termini, va ribadito che all’interno del procedimento disciplinare propriamente detto (che ha inizio con la contestazione degli addebiti e termine con l'adozione del provvedimento sanzionatorio o con il proscioglimento dell'incolpato) vanno distinti i termini inderogabili, che sono quelli posti a garanzia dell'inquisito - e cioè quelli previsti per la presentazione delle giustificazioni, per la presa visione degli atti, e, appunto, per il preavviso di trattazione davanti alla commissione (riguardo ad esso, cfr. in tal senso anche Cons. Stato, IV, n. 5796/2004) - da quelli ordinatori o sollecitatori, che sono i termini restanti.

6.4. I precedenti invocati dall’Amministrazione appellante non conducono a diversa conclusione.

Infatti, nel parere della I Sezione (n. 1532/2015 – r.s. affare n. 248/2015), non è rinvenibile alcuna specifica motivazione sulla questione del rispetto del termine di cui all’art. 20, nonostante fosse oggetto di censura (e per questo è stata proposto ricorso per revocazione, ex art. 395, n. 4, c.p.c.).

Nel caso deciso da questa Sezione (cfr. Cons. Stato, III, n. 9/2012), nonostante la fissazione della seduta in violazione del termine, l’incolpato “aveva chiesto ed ottenuto la visione e la copia degli atti … dopo solo tre giorni”, sicchè “aveva avuto la possibilità di predisporre le sue difese. In effetti ha partecipato alla discussione con l’intervento di un difensore, e non risulta che in quella occasione abbia chiesto un ulteriore termine a difesa o fatto altre contestazioni”.

Nel caso oggi in esame, viceversa, l’appellato sostiene di non aver partecipato al primo procedimento a causa dell’illegittima composizione del Consiglio Provinciale di disciplina, e che pertanto il suo comportamento pertanto non era riconducibile a disinteresse, ma “intendeva richiamare l’attenzione su di un organo illegittimamente formato e, come tale, privo di legittimazione” (come dimostrato dall’annullamento in autotutela del provvedimento sanzionatorio);
e di non aver partecipato al secondo, “essendo evidente l’illegittimità del procedimento per il mancato rispetto del termine a difesa” … “con il comportamento concludente, ha voluto rimarcare la nullità che inficiava il procedimento e, non partecipando, non ha voluto sanare la stessa”.

Tale comportamento rientrava nelle facoltà dell’incolpato, rilevando comunque le esigenze di rispettare la garanzia formale sottesa ai termini del procedimento in questione.

6.5. Il Collegio ritiene infine di precisare che, trattandosi del riscontro di un vizio procedimentale, in esito all’annullamento del decreto di destituzione resta potenzialmente applicabile (salva la rilevanza di atti o comportamenti sopravvenuti) dall’Amministrazione l’art. 119 del d.P.R. 3/1957.

Ad avviso del Collegio, infatti, la decorrenza del termine di decadenza, ivi previsto ai fini della riattivazione del procedimento a partire dal primo degli atti annullati, presuppone la formazione del giudicato amministrativo, come si desume dall’epigrafe della disposizione “Rapporto tra procedimento disciplinare e giudicato amministrativo”.

7. Occorre pertanto esaminare l’appello incidentale, con cui vengono dedotte censure astrattamente idonee a determinare un effetto satisfattivo maggiore (cioè preclusivo della rinnovazione del procedimento disciplinare).

Riguardo a dette censure, il Collegio condivide le conclusioni della sentenza di primo grado, e pertanto anche l’appello incidentale deve essere respinto.

7.1. E’ utile anzitutto ricordare che, mediante decreto del Capo della Polizia in data 18 aprile 2014, era stata disposto l’annullamento degli atti del Collegio di disciplina, a partire dal verbale della prima riunione in data 19 marzo 2014, in ragione dell’illegittima composizione dell’organo, e disposta la rinnovazione del procedimento a partire dalla richiesta di designazione dei componenti sindacali.

L’appellante incidentale ripropone la censura di violazione dell’art. 120 del t.u. 3/1957, per superamento del termine di 90 giorni fra un atto e l’altro della procedura, in quanto gli atti che interrompono il termine per la perenzione sono solo quelli tipici, facenti parte del procedimento disciplinare, mentre tra il decreto di annullamento e l’atto di convocazione del consiglio di disciplina (31 luglio 2014) sono intercorsi 104 giorni, periodo durante il quale è stato adottato solo un atto interno.

Con memoria finale, egli sostiene poi che, a seguito dell’autotutela, il termine di 90 è nuovamente decorso dall’adozione del primo atto non annullato, vale a dire dall’11 marzo 2014 (rimessione degli atti al presidente del Consiglio di disciplina da parte del Questore di Rieti), e quindi entro il 9 giugno 2014 non è stato compiuto alcun atto con conseguente perenzione del procedimento.

7.2. Il Collegio rileva in contrario che, come sottolineato dal TAR, nei 90 giorni in realtà l’Amministrazione, oltra ad aver notificato il decreto di annullamento all’interessato, soprattutto, ha richiesto (in data 17 luglio 2014) alle Organizzazioni sindacali di designare un membro del Consiglio;
tale atto deve considerarsi necessario alla riattivazione del procedimento disciplinare, e quindi tutt’altro che dilatorio o atipico (mentre la distinzione tra atti interni ed esterni, non rileva, in coerenza con la giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale il termine perentorio s’interrompe ogniqualvolta, prima della sua scadenza, sia adottato un atto proprio del procedimento, anche se di carattere interno, dal quale possa inequivocamente desumersi la volontà dell’Amministrazione di portare a conclusione il procedimento – cfr. Cons. Stato, IV, n. 4257/2012, n. 1993/2012 e n. 2643/2011).

La prospettazione finale dell’appello incidentale, poi, costituisce in sostanza una censura nuova, e come tale inammissibile, in quanto, seppur con riferimento al medesimo parametro normativo, si basa su presupposti di fatto diversi.

In ogni caso, anch’essa è infondata, non sembrando dubbio che l’esercizio del potere di autotutela debba considerarsi manifestazione della potestà disciplinare ed evidenzi la volontà di riattivare il procedimento, una volta emendato dall’illegittimità riscontrata, e pertanto debba essere considerato anche idoneo a determinare una nuova decorrenza del termine di perenzione.

7.3. Viene anche riproposta la censura sulla violazione dell’obbligo di astensione del presidente e di un componente del Consiglio di disciplina, i quali si erano già pronunciati nel precedente procedimento.

Oltre a ribadire che l’obbligo di astensione discende dall’art. 97 Cost. e dall’art. 6 del d.m. 28 novembre 2000, l’appellante incidentale sottolinea che tale obbligo è affermato dalla giurisprudenza nei confronti di chi abbia manifestato il suo parere sull’oggetto del provvedimento al di fuori dell’esercizio delle sue funzioni procedimentali.

7.4. Il Collegio rileva in contrario che, come sottolineato dal TAR, i predetti componenti non erano implicati nel motivo di illegittimità eliminato mediante l’autotutela e nulla vietava che, a seguito della riattivazione del procedimento, fossero ancora presenti nell’organo collegiale, posto che la ragione suindicata non rientra tra quelle per le quali l’ordinamento prevede l’obbligo di astensione, non sussistendo alcun impedimento derivante dall’inimicizia personale, ovvero dall’essersi pronunciati al di fuori dell’esercizio delle proprie funzioni, né ravvisandosi altrimenti gravi ragioni di convenienza (previste dal Codice di comportamento dei dipendenti pubblici di cui al d.m. succitato), tali da impedire la partecipazione dei suddetti due componenti del Consiglio alla decisione disciplinare concernente l’attuale ricorrente.

7.5. L’appellante incidentale ripropone anche la censura di violazione dell’art. 4, prot. n. 8 CEDU, a causa dell’illegittima duplicazione di procedimenti, penale e disciplinare, essendosi irrogata per i medesimi accadimenti dopo la condanna penale una sanzione altrettanto grave.

7.6. Il Collegio osserva al riguardo che il motivo di appello si esaurisce in sostanza nell’asserzione suddetta, e non sottopone a critica la decisione motivata del TAR, risultando pertanto inammissibile.

In ogni caso, il medesimo motivo è anche infondato, in quanto nulla impedisce che un soggetto venga sottoposto, per gli stessi fatti, sia ad un procedimento penale, sia ad uno disciplinare, atteso che, come ha sottolineato il TAR, i due rimedi sono contemplati dall’ordinamento a difesa di distinte sfere di interesse pubblico, e le due sanzioni irrogate sono evidentemente eterogenee e soddisfano in concreto interessi pubblici distinti, anche se complementari.

7.7. Infine, l’appellante incidentale ripropone il motivo di difetto di istruttoria e di motivazione, travisamento dei fatti e violazione del principio di proporzionalità della sanzione, alla luce dei fatti contestati ed alla personalità del sanzionato, che assume non esaminato dal TAR.

Egli sottolinea al riguardo le seguenti circostanze: la somma percepita nei due episodi per i quali è stato condannato per concussione è di modica entità;
aveva avuto fino ad allora un comportamento in servizio che non ha mai creato pregiudizio per l’Amministrazione;
ha chiesto la revisione del processo, dichiarandosi non colpevole;
sono trascorsi dieci anni dai fatti e medio tempore è stato collocato a riposo per inidoneità fisica.

7.8. Il Collegio osserva al riguardo che gli elementi evidenziati nel decreto di destituzione annullato, e comunque desumibili dagli atti di causa, non confortano la tesi dell’appellante incidentale.

In particolare, il decreto sottolinea puntualmente la condotta dell’appellato reiterata negli anni e la sua condanna definitiva a seguito della pronuncia di inammissibilità del ricorso in Cassazione in data 21 gennaio 2014, mentre il tempo trascorso appare dovuto al contenzioso sviluppatosi nelle diverse sedi giurisdizionali, e nessuna rilevanza possono assumere le altre vicende del suo rapporto di impiego.

8. Per le ragioni che precedono, l’appello principale e quello incidentale vanno respinti, con conferma della sentenza gravata di annullamento dell’atto impugnato in primo grado.

Le spese del grado di giudizio, in considerazione della natura della controversia e del motivo dell’accoglimento disposto in primo grado, possono essere compensate.