N. 04929/2014REG.PROV.COLL.

N. 03436/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3436 del 2013, proposto da:
Doppelmayr Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati P C, C G, con domicilio eletto presso Associati P&I Guccione in Roma, corso D'Italia, n. 45;

contro

P Azienda per la Mobilità, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato G T, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;
L S.p.a., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo A.t.i., rappresentato e difeso dagli avvocati C Mli, Andrea Guarino con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza Borghese, n. 3;
Ati-Inso S.p.a., Ati-Agudio S.p.a., Ati-Società Italiana Per Condotte D'Acqua S.p.a., Pver S.r.l. non costituiti;

nei confronti di

Comune di Pisa, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gloria Lazzeri, Giuseppina Gigliotti, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso Benito Panariti in Roma, via Celimontana, n. 38;
Regione Toscana, in persona del Presidente in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Lucia Bora, Nicola Gentini, con domicilio eletto presso Marcello Cecchetti in Roma, via Antonio Mordini, n. 14;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZIONE I, n. 409/2013, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione sistema di collegamento tra l'aeroporto Galileo Galilei e la stazione ferroviaria di Pisa centrale – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di P Azienda per la Mobilità e di L S.p.a. in proprio e quale Capogruppo A.t.i., del Comune di Pisa e della Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati C G, G T, Andrea Guarino, Marcello Cecchetti, su delega dell'avvocato Lucia Bora e, nella fase preliminare, l'avvocato Benito Panariti, su delega degli avvocati Giuseppina Gigliotti e Gloria Lazzeri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Doppelmayr Italia S.r.l. proponeva ricorso dinanzi al TAR per la Toscana, dolendosi di numerose illegittimità riscontrate nel corso della procedura aperta per l'affidamento della concessione di lavori pubblici avente ad oggetto la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e la successiva gestione dell'intervento da un sistema di collegamento (people mover) tra l'aeroporto Galileo Galilei di Pisa e la stazione ferroviaria di Pisa centrale, parcheggi scambiatori e viabilità di connessione (cup: h51d09000030003, cig: 3401375770). In ragione di ciò invocava attraverso ricorso principale e successivi ricorsi per motivi aggiunti: a) l’annullamento dell’ammissione del R.T.I. L s.p.a. - Condotte S.p.a .- Inso S.p.a. - Agudio S.p.a., del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore di quest’ultimo, dei verbali formati dalla Commissione di gara e comunque degli atti tutti forniti dalla Commissione di gara e dall'Amministratore unico di PISAMO, di approvazione della graduatoria finale, del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore dell’originario controinteressato, del provvedimento in data 11 aprile 2012 prot. 489 mediante il quale il Responsabile unico del procedimento nella procedura aperta di cui sopra aveva ritenuto di non accogliere i motivi prospettati dal costituendo R.t.i. Doppelmayr Italia S.r.l. - C.C.C.- C.T.C. tramite informativa proposta ai sensi dell'art. 243- bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
b) la declaratoria di inefficacia del contratto intervenuto tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario;
c) il subentro nel contratto, previa esclusione dell’aggiudicatario e affidamento a proprio favore o la declaratoria dell’obbligo di rinnovare la gara;
d) in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

2. Il Giudice di prime cure, in stretta applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria, n. 4/2001, valutata la fondatezza di due censure escludenti accoglieva il ricorso incidentale proposto dall’originario controinteressato, e per l’effetto dichiarava inammissibile il ricorso principale spiegato dall’odierno appellante.

2.1. In particolare, il TAR riteneva meritevole di apprezzamento: a) la censura contenuta nel ricorso incidentale in ordine alla violazione del termine di entrata in esercizio da parte dell’originario ricorrente;
b) la censura inerente la violazione dell’art. 15, comma 12, del Regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici.

3. Propone appello Doppelmayr Italia S.r.l., sostenendo:

I) l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha esaminato il ricorso incidentale prima di quello principale e non ha valutato quest’ultimo. L’appellante sostiene l’ingiustizia di una soluzione che finisce per premiare sul piano processuale un soggetto solo per gli sviluppi della procedura di gara che lo vedono aggiudicatario, non dando soddisfazione all’interesse del ricorrente alla rinnovazione della gara. Secondo l’appellante occorre distinguere la tipologia di censure portate con il ricorso di primo grado, sostenendo, in particolare, che il giudice amministrativo debba serbare un differente approccio a seconda che le doglianze riguardino i requisiti di ammissione ovvero siano precedenti all’attribuzione dei punteggi, dal caso invece che riguardino lo svolgimento della gara.

Inoltre, la regola dell’annullamento con portata retroattiva non sarebbe più intesa in senso così stringente da non poter essere derogata. Il ricorrente principale, quindi, sarebbe in posizione indifferenziata in relazione allo svolgimento della gara, ma manterrebbe una posizione differenziata in relazione alla fase precedente, con necessità di esaminare le censure inerenti l’illegittima ammissione del ricorrente incidentale e quelle con le quali si mira a soddisfare l’interesse strumentale alla ripetizione della gara. Le conclusioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria n. 4/11, sarebbero, quindi, errate in ordine alla valutazione delle condizioni dell’azione, atteso che la presenza dell’interesse ad agire andrebbe accertata al tempo della proposizione dell’azione e al tempo della decisione, non potendo rilevare nelle more se non in caso di nuovi fatti sopravvenuti. Pertanto, nella fattispecie andrebbero esaminati sia il ricorso principale che quello incidentale.

Esatte le suddette premesse l’appellante chiede che la questione possa essere oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE, considerato che l’impostazione seguita dalla pronuncia n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria consente all’amministrazione che ammetta illegittimamente l’aggiudicatario di assicurargli un indebito vantaggio processuale, sicché, almeno nelle gare con due concorrenti come quella in contestazione, occorrerebbe ritornare alle conclusioni raggiunte dalla sentenza n. 11/2008 dell’Adunanza Plenaria.

II) La tardività del ricorso per motivi aggiunti del 10 agosto e del 31 agosto 2012 del ricorrente incidentale. Il TAR, infatti, avrebbe erroneamente valutato la tardività dei motivi aggiunti del 26 giugno e del 10 agosto 2012, invece che la tardività dei motivi aggiunti dell’10 agosto e del 31 agosto 2012. Sicché, il Giudice di prime cure non si sarebbe pronunciato sull’eccezione di tardività dei motivi aggiunti del 31 agosto 2012. Erronee, invece, sarebbero le conclusioni del primo Giudice sul ricorso per motivi aggiunto del 10 agosto 2012, considerato che l’accesso agli atti della L è del 26 giugno, quindi, il termine per proporre motivi aggiunti sarebbe scaduto il 26 luglio. Errando, il TAR avrebbe, invece, individuato quale dies a quo quello della notifica del ricorso per motivi aggiunti della ricorrente avvenuta in data 19 luglio 2012, con il quale veniva impugnata dalla stessa ricorrente principale l’aggiudicazione definitiva. Irrilevante sarebbe che con il ricorso per motivi aggiunti l’appellante abbia impugnato l’aggiudicazione definitiva, perché come chiarito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2613/2012 il thema decidendi cui deve reagire il ricorrente incidentale è delimitato in relazione all’aggiudicazione provvisoria per ciò che concerne la serie procedimentale che la precede, sicché al ricorso per motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione definitiva il ricorrente incidentale potrebbe ribattere solo facendo valere quei vizi che riguardano la fase procedimentale successiva all’aggiudicazione provvisoria.

III) L’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che l’offerta dell’appellante comportasse una violazione del termine di entrata in esercizio. Il primo Giudice non avrebbe colto che la data dell’1 gennaio 2016 è indicata nella relazione al piano economico finanziario, ma ciò non violerebbe il disciplinare di gara, poiché l’appellante si sarebbe limitata a calcolare i proventi considerando che l’opera sarebbe stata ultimata e collaudata entro il 31 dicembre 2015, per evitare di far partire da quest’ultima data il computo in quanto il calcolo in genere ha base annuale. Ciò che rileverebbe, invece, è il cronoprogramma contenuto nell’offerta tecnica in cui si prevede la conclusione di ogni attività e la messa in esercizio entro il 31 dicembre 2015. Inoltre, se il collaudo deve intervenire entro il 31 dicembre 2015 non si potrebbe richiedere che nel medesimo termine sia operativa l’opera. Anche diversamente opinando non si potrebbe giungere ad escludere l’appellante, atteso che l’errore sarebbe da imputare all’ambiguità del disciplinare di gara che utilizza il 31 dicembre 2015 per fare riferimento anche al collaudo. Anche se così non fosse l’amministrazione non avrebbe potuto adottare un provvedimento di esclusione per la levità della violazione, in considerazione anche dell’assenza di una norma del Regolamento CE 1260/1999 che imponga l’operatività delle opere finanziate entro il 31 dicembre 2015.

IV) L’erroneità della sentenza laddove ha riscontrato la violazione dell’art. 15, comma 12, d.P.R. n. 207/2010. Né il disciplinare di gara, né il suo allegato 2, prevedrebbero che il concorrente predisponesse o presentasse un progetto preliminare, né richiamerebbero le norme sui progetti per la presentazione dell’offerta tecnico organizzativa. Pertanto, sarebbe sufficiente la sottoscrizione dei legali rappresentanti delle società. Anche diversamente opinando sarebbe sufficiente la firma dell’architetto S R, responsabile legale e direttore della Leonardo S.r.l., mentre non poteva ritenersi necessaria la firma di un ingegnere, stante l’assenza di una simile indicazione nel bando di gara. Del resto anche il progetto preliminare fornito dalla stazione appaltante non risulterebbe firmato da professionisti.

3.1. Sulla scorta delle doglianze sopra riportate l’appellante ripropone le censure non esaminate dal TAR:

a) Violazione degli artt. 37 e 142 d.lgs. n. 163/2006;
degli artt. 92 e 93 d.P.R. n. 207/2010 e dell’art. 9 del bando di gara, per mancata corrispondenza quote di partecipazione al R.t.i. e quote di esecuzione lavori.

b) Violazione degli artt. 49, 53 e 90 d.lgs. n. 163/2006;
dell’art. 92, comma 6, d.P.R. n. 207/2010;e dell’art. 3 del bando di gara, per illegittimo uso avvalimento. R.t.i. L avrebbe indicato un raggruppamento di progettisti esterni, uno dei quali, però, sprovvisto dei requisiti ha dichiarato di volersi avvalere di altro progettista, mentre una simile facoltà sarebbe assegnata solo al concorrente e non al progettista indicato ex art. 49, d.lgs. n. 163/2006.

c) Quand’anche volesse ritenersi ammissibile tale meccanismo mancherebbe la dichiarazione sottoscritta dell’impresa ausiliaria Polistudio AES di obbligo a favore di PISAMO.

d) Violazione dell’art. 49, d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 88, d.P.R. n. 207/2010 per aver prodotto un contratto di avvalimento privo dei requisiti, mancando l’indicazione dei mezzi e delle risorse, perché avvalimento extragruppo. La stazione appaltante avrebbe utilizzato indebitamente il soccorso istruttorio consentendo di depositare un valido contratto di avvalimento all’A.t.i. L in violazione dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006.

e) Violazione degli artt. 90 co. 1 lett. f), g) e h);
36, co. 1, 4 e 5;
37 co. 4 d.lgs. n. 163/2006, perché Tecnion sarebbe un consorzio strumentale e non un operatore economico, né un consorzio stabile, quindi avrebbe dovuto indicare le singole parti dei lavori che sarebbero state realizzate dalle diverse consorziate.

f) Violazione dell’art. 90 comma 1 lett. f), h) e comma 2 lett. b) d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 7 del disciplinare di gara, essendo stato indicato un raggruppamento di progettisti inidoneo in quanto comprendente un soggetto non ammesso quale progettista alla procedura di gara, ossia la AGUDIO che non sarebbe una società di ingegneria, ma un semplice costruttore e commerciante di cabine.

g) Violazione del punto 1 del disciplinare. R.t.i. L avrebbe indebitamente ottenuto 10 punti per aver previsto quale riduzione del contributo in conto di gestione della Regione Toscana un ammontare superiore all’importo massimo previsto dal disciplinare di gara.

h) Violazione degli artt. 32 comma 1, lett. b), 142 e 146 d.lgs. n. 163/2006;
dell’art. 116 d.P.R. n. 207/2010;
del punto II.