Pubblicato il 29/05/2024

N. 04808/2024REG.PROV.COLL.

N. 08807/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8807 del 2021, proposto da
Condominio Parco Scala in persona dell'amministratore pro tempore dott. G F, rappresentato e difeso dall'avvocato R L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

E R, in proprio nonché quale amministratore e legale rappresentante della Ruben’s Center s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati R G e F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
A B, non costituita in giudizio;
Comune Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lidia Gallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tar per la Campania, sez. VIII, n. 3555/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E R e di Ruben'S Center s.r.l. e di Comune Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 maggio 2024 il Cons. G P. Nessuno è comparso per le parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Condominio Parco Scala con sede in Caserta alla via Marchesiello n. 53, propone appello contro la sentenza del Tar per la Campania n. 3555/2021 che ha accolto il ricorso proposto in primo grado dai signori E R (in proprio nonché quale amministratore e legale rappresentante della Ruben’s Center s.r.l.) e A B con il quale era stato chiesto l’annullamento:

- del permesso di costruire n. 101/2016, prot. n. 90528 del 18.10.2016, rilasciato dal dirigente del Servizio urbanistica – Area edilizia residenziale privata del Comune di Caserta, avente ad oggetto « sanatoria per difformità rispetto alla c.e. 162/92 per muri e sistemazioni esterne »;

- degli atti ad esso preordinati, connessi e consequenziali, tra i quali il parere favorevole espresso dal dirigente Servizio urbanistica – Area edilizia residenziale privata del Comune di Caserta, prot. n. 72811 del 2.8.2016, e la relazione istruttoria del responsabile del procedimento (ove esistente).

2. Gli atti da ultimo citati e il ricorso che ne è scaturito costituiscono l’ultimo capitolo di una vicenda che vede da tempo contrapposti, nei diversi ruoli, il Condominio Parco Scala, i signori R e B e il Comune di Caserta, contrapposizione che ha dato vita, nel tempo, a numerose pronunce del giudice amministrativo.

2.1 Le fasi significative dell’intera vicenda possono essere così sintetizzate.

Con concessione edilizia del 1991 e variante del 1992 venne realizzato il complesso Parco Scala.

Il titolo prevedeva la realizzazione, nell’area esterna al fabbricato, di un parcheggio privato ad uso pubblico di mq. 3245, in applicazione dei parametri dettati dall’art. 41- quinquies della l. 1150/1942 (introdotto dall’art. 17 della l. 765/1967).

Nella esecuzione dei lavori l’impresa costruttrice realizzava una recinzione in muratura con cancello che riduceva notevolmente la superficie destinata a parcheggio privato di uso pubblico.

Il Comune, nel 2002, ordinò di demolire cancelli e muretti.

Il Condominio propose ricorso avverso tale atto, ricorso respinto dal Tar per la Campania con sentenza n. 3556/2006. La sentenza del Tar venne confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1893/2008.

I condomini R e B (proprietari di locali commerciali siti nel Condominio Parco Scala) demolirono di propria iniziativa i manufatti.

Il Condominio, nel 2011, deliberava di ripristinare muro di recinzione e cancello, e in data 13.9.2011 presentava una S.C.I.A. n. 70477 avente ad oggetto le dette opere.

Il Comune restava inerte.

I condomini R e B proponevano ricorso in cui chiedevano al Comune di esercitare i poteri ex art. 23, comma 6, del d.p.r. n. 380/2001.

Il Tar per la Campania (con sentenza 2142/2012) accoglieva e dichiarava l’obbligo per il Comune di Caserta di esercitare il potere di controllo e vigilanza sulla conformità urbanistica ed edilizia delle opere di cui alla S.C.I.A. n. 70477 del 13 settembre 2011.

Nella persistente inerzia del Comune di Caserta, i condomini R e B chiedevano l’ottemperanza della sentenza 2142/2012. Il Tar, con sentenza 5014/2012, accoglieva la domanda di ottemperanza.

Il Comune emetteva un provvedimento che non conteneva una esplicita statuizione in ordine alla S.C.I.A. Tale provvedimento veniva impugnato dal condomino R e annullato con sentenza del Tar per la Campania n. 5247/2013.

I condomini R e B chiedevano nuovamente l’ottemperanza della sentenza 2142/2012 e il Tar per la Campania accoglieva la domanda (sentenza n. 5127/2014).

A recinzione ormai realizzata, nel 2015, il Comune annullava la S.C.I.A. del 2011 aggiungendo di voler avviare il procedimento di demolizione (senza però compiere alcuna azione concreta).

Nel 2016, in seguito ad istanza di accesso agli atti, i condomini R e B apprendevano che il Comune di Caserta aveva rilasciato il permesso di costruire in sanatoria n. 101/2016, prot. n. 90528 del 18.10.2016.

3. Avverso il provvedimento da ultimo citato, i condomini R e B hanno proposto ricorso al Tar. A sostegno dell’impugnativa venivano formulati i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione degli artt. 7 e ss. della legge 7.8.1990, n. 241.

II. - Violazione e falsa applicazione del d.p.r. 6.6.2001, n. 380. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di motivazione e di istruttoria, error in procedendo ; sviamento.

III. Violazione e falsa applicazione del d.p.r. 6.6.2001, n. 380. Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Tar per la Campania n. 5247/2013. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, carenza di motivazione e di istruttoria, error in procedendo . Incompetenza. Sviamento.

IV. Violazione degli artt. 41- quinquies e 41- sexies della l. 1150/1942, dell’art. 10 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G. di Caserta, della lex specialis dell’intervento edilizio dettata dalla c.e. n. 162/92 rilasciata dal Comune di Caserta; violazione del giudicato formatosi sulle sentenze del Tar per la Campania nn. 3556/2006, 2142/2012, 5014/2012 e 5247/2013, e sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 1893/08; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, difetto dei presupposti di fatto e di diritto. omessa comparazione di interessi. Sviamento.

V. Eccesso di potere per contrasto con precedenti atti della stessa Amministrazione, difetto di istruttoria e di motivazione.

4. Nel giudizio di primo grado si costituiva il Comune di Caserta chiedendo il rigetto del ricorso.

5. Con sentenza n. 3555/2021 il Tar per la Campania ha accolto il ricorso annullando gli atti impugnati.

5.1 In particolare il Tar:

- ha ricostruito i principi in materia di efficacia del giudicato;

- ha ritenuto di censurare in maniera assorbente l’operato del Comune di Caserta nella misura in cui, rilasciando da ultimo il contestato titolo in sanatoria, ha da un lato trascurato che non era consentito discostarsi dalle previsioni dell’originaria concessione edilizia del 1992, dall’altro ha legittimato che – a mezzo S.C.I.A. - fosse modificato il regime delle aree da destinare a parcheggio privato ad uso pubblico e, nello specifico, a fronte di un volume totale edificato di mc.35.764,64 oltre mq.3.245 di area di parcheggio ad uso pubblico (di cui mq.6.819,64 da destinare a parcheggio), solo mq.4.183 fossero utilizzati a tale fine, di cui mq.1.479 a parcheggi privati ad uso pubblico;

- ha infine affermato che: « L’Amministrazione ha omesso di considerare, in definitiva, che il vincolo di destinazione impresso agli spazi per parcheggio in base a norma imperativa non può subire deroghe mediante atti privati di disposizione degli stessi spazi, ma solo con concessione in variante resa su domanda di tutti i condomini interessati che lo trasferisca su altri spazi riconosciuti idonei; la normativa urbanistica di cui all’art.41-sexies della Legge n.1150/1942 prescrive, per i fabbricati di nuova costruzione, una misura proporzionale alla cubatura totale dell’edificio da destinare obbligatoriamente a parcheggi, pari a un metro quadrato per ogni venti metri cubi di costruito, e tale rapporto va effettivamente verificato a monte dalla P.A. nel rilascio della Concessione edilizia (Cass. civ., II, 9.10.2020, n.21859). In particolare difettava il requisito della legittimità della richiesta di permesso in sanatoria da parte del Condominio, dal momento che tale istanza era stata deliberata l’11/12/2015 con la presenza di 41 condomini su 84 rappresentativi di millesimi 554,74 su1000,00; in ogni caso il Comune non avrebbe potuto attestare la sussistenza delle condizioni di cui all'art. 36 del d.p.r. n.380/2001, quale richiede la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda di permesso in sanatoria, dovendo escludersi la possibilità che tali effetti possano essere attribuiti alla cd. “sanatoria giurisprudenziale" o “impropria”, che consiste nel riconoscimento della legittimità di opere originariamente abusive che, solo dopo la loro realizzazione, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica ».

6. Avverso la sentenza del Tar per la Campania