Pubblicato il 04/07/2023

N. 06530/2023REG.PROV.COLL.

N. 04610/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4610 del 2022, proposto dal
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori - “Società Cooperativa Consortile Stabile”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G T, M O, A F, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Uta, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M T, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Co.Me.Car. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Enrico Maria Mastinu, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) n. 00259/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Uta e di Co.Me.Car. S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2023 il consigliere A R e preso atto delle richieste di passaggio in decisione depositate in atti dagli avvocati Tricamo, Orlando, Favale, Tomba e Mastinu;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – “Società Cooperativa Consortile Stabile” (di seguito “Consorzio Leonardo” o “Consorzio” ) ha partecipato alla gara a procedura aperta indetta dal Comune di Uta, con bando del 27 settembre 2021, per l’affidamento dei lavori di sistemazione di “Corsi d’acqua in territorio comunale di Uta. Bacino idrografico a sud dell’abitato di Uta. Interventi per la riduzione del rischio idraulico e ripristino delle infrastrutture relative ai corsi d’acqua in territorio comunale di Uta. Lotto 1 – Interventi sul Rio Coccodi” , dell’importo di € 8.499.421,66, categoria unica e prevalente OG8, classifica VI, da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indicando, quale esecutrice dei lavori, l’impresa consorziata Luppu s.r.l. e classificandosi, all’esito delle operazioni, secondo in graduatoria con il punteggio totale di 84,441.

2. Con ricorso depositato il 28 gennaio 2022, il Consorzio ha impugnato dinanzi al T.a.r. Sardegna l’aggiudicazione definitiva della gara, giusta determinazione n. 787 del 20 dicembre 2021, alla controinteressata Co.Me.Car., prima classificata con il punteggio complessivo di 91,825 (di cui 65 per l’offerta tecnica riparametrata, 21,816 per quella economica e 5 per riduzione tempo) e con un ribasso offerto del 22,479% rispetto all’importo a base d’asta, gravando altresì la determina di ammissione dei concorrenti, i verbali della procedura e di valutazione dell’offerta tecnica, in uno a tutti gli atti di gara, ivi compresi il bando e il disciplinare.

2.1. In particolare, il Consorzio, formulando plurime censure di violazione di legge, della lex specialis e dei principi di buon andamento e imparzialità sanciti dall’art. 97 Cost., nonché di eccesso di potere per irragionevolezza manifesta, assoluto difetto di istruttoria e motivazione, illogicità, contraddittorietà, sviamento, sproporzione, violazione del principio della par condicio tra i concorrenti, ha sostenuto che l’aggiudicataria Comecar avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto non possedeva i requisiti per ottenere l’affidamento con riferimento: a) alla validità per l’intera durata della procedura di gara della SOA del Consorzio Stabile Union, del quale la controinteressata si era avvalsa per il requisito dell’attestazione di qualificazione SOA di cui al punto 7.2. del disciplinare; b) alla validità dell’avvalimento stipulato con Union; c) alla omessa verifica dei costi della manodopera ai sensi dell’art. 95 comma 10 e 97, comma 5, lett. d) del Codice dei contratti pubblici, con specifico riguardo al rispetto dei minimi salariali; d) alla omessa verifica dei requisiti in capo all’aggiudicataria a valle della procedura, essendo la verifica avvenuta allorquando erano ancora in corso le operazioni di valutazione delle offerte e ben prima del provvedimento di aggiudicazione.

2.2. Il ricorrente ha domandato anche il risarcimento dei danni in forma specifica, chiedendo il subentro nel contratto, e in subordine per equivalente.

2.3. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Uta e l’aggiudicataria.

2.4. Quest’ultima ha a sua volta proposto ricorso incidentale con cui ha sostenuto, con tre diversi motivi, che il Consorzio Leonardo doveva essere escluso dalla gara poiché esso non possiede la necessaria iscrizione nella c.d. white list , espressamente richiesta, a pena di esclusione, dal disciplinare per le attività oggetto di appalto riconducibili a quelle di cui all’art. 1, comma 53, della L. 190/2012 (recante l’elenco delle attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa), e comunque i necessari requisiti di partecipazione alla gara (primo motivo), né la necessaria attestazione SOA nella categoria OG - categoria VI (scadenza intermedia), espressamente richiesta, a pena di esclusione, anche dal punto 7.2. del disciplinare, contestando altresì l’ammissione alla procedura del ricorrente principale per aver quest’ultimo commesso un “grave illecito” professionale (penale per inadempienze, nell’ambito di un contratto stipulato con il Comune di Roma) ex art. 80, comma 5, lett. c- ter , D.Lgs. 50/2016.

3. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. adito ha esaminato con priorità il ricorso incidentale e lo ha accolto per la ritenuta fondatezza in via assorbente del primo mezzo, rilevando che il Consorzio ricorrente era stato illegittimamente ammesso alla gara perché, in effetti, non possedeva il requisito della iscrizione alla white list previsto dalla lex specialis a pena di esclusione dalla gara e che, trattandosi di requisito di partecipazione di ordine generale, esso non poteva essere mutuato dalla consorziata esecutrice, né poteva operare il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa, non vertendosi di requisiti professionali di idoneità tecnica o economica.

3.1. Pertanto, la sentenza di prime cure ha dichiarato improcedibile il ricorso principale per carenza di interesse, a seguito dell’esclusione del Consorzio dalla gara cui erano state ammesse nove imprese concorrenti.

4. Di tale sentenza il Consorzio Leonardo domanda la riforma, deducendone con l’appello proposto l’erroneità e l’ingiustizia.

4.1. In particolare, il Consorzio appellante ha anzitutto contestato le statuizioni di primo grado che hanno dichiarato fondato il ricorso incidentale e illegittima la sua ammissione alla gara, lamentandone l’erroneità per “Violazione del principio di massima partecipazione. Violazione dei principi e delle finalità mutualistiche dei Consorzi stabili. Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione dell’art. 83, co. 8 del d.lgs. 50/2016. Nullità del punto 3.5 del disciplinare di gara.”

4.2. Ha poi censurato la sentenza appellata per non aver esaminato anche il ricorso principale, lamentando “violazione dei principi eurounitari sanciti nella pronuncia della Corte di Giustizia UE Sez. X, sentenza 5 settembre 2019, C - 333/2018” , ed ha quindi riproposto le doglianze non esaminate in primo grado.

4.3. L’appellante ha anche prospettato una questione di compatibilità comunitaria chiedendo un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea in quanto le conclusioni del primo giudice contrasterebbero con i principi eurounitari in tema di favor partecipationis e con i considerando 2, 14, 78, 83 e 124 della Direttiva 2014/24.

4.4. Si sono costituiti la Comecar, la quale, oltre ad insistere per il rigetto dell’appello, argomentandone l’infondatezza, ha riproposto, con memoria ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le censure del ricorso incidentale di primo grado non esaminate dalla sentenza, stante la declaratoria di improcedibilità, e il Comune di Uta, il quale ha chiesto il rigetto dell’appello anche nella parte volta a contestare le statuizioni della sentenza di accoglimento del ricorso incidentale, insistendo per la conferma della decisione di primo grado e, in subordine, domandando il rigetto dei motivi riproposti dal Consorzio appellante.

4.5. In vista dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie e repliche, con cui hanno illustrato le proprie tesi difensive.

4.6. All’udienza pubblica del 12 gennaio 2023 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

5. Con l’appello proposto il Consorzio Leonardo sostiene che esso non doveva essere escluso dalla gara poiché carente della iscrizione nella c.d. white list della Prefettura competente per territorio, requisito comunque posseduto dalla consorziata indicata come esecutrice dei lavori.

5.1. Secondo il Consorzio appellante la sentenza di prime cure avrebbe quindi errato nell’accogliere il primo motivo del ricorso incidentale della controinteressata, alla stregua delle seguenti considerazioni:

- in primo luogo, il Consorzio Leonardo è un consorzio stabile che non esegue direttamente le prestazioni degli appalti di lavori e servizi aggiudicati, limitandosi a coordinare le attività delle consorziate per le quali concorre, designate come esecutrici all’atto della partecipazione alla gara;

- il