Pubblicato il 04/11/2022

N. 09693/2022REG.PROV.COLL.

N. 08234/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8234 del 2021, proposto da
Limonta Sport S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo n. 323;

contro

Sofisport S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L M e C G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. L M in Roma, via Po n. 9;
Mics S.r.l. in proprio e nella qualità di mandante della costituenda Ati, Comune di Pratovecchio Stia, non costituiti in giudizio;

nei confronti

Centrale Unica di Committenza Comuni di Bibbiena, Subbiano, Castiglion Fiorentino, Pratovecchio Stia, Italgreen S.p.A., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, 23 settembre 2021, n. 1203, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sofisport S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2022 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Tozzi e Mazzarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Limonta Sport S.p.a. ha partecipato alla procedura di gara aperta indetta dalla centrale unica di committenza di Bibbiena per conto del Comune di Pratovecchio Stia, avente per oggetto i lavori di «Realizzazione di un campo in erba sintetica e delle opere manutentive straordinarie del campo sportivo di Stia» . All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, la società è risultata prima in graduatoria. Avendo riportato un punteggio pari ai 4/5 dei corrispondenti punteggi massimi attribuibili per l’offerta tecnica e per quella economica, la stazione appaltante ha avviato la procedura di verifica dell’anomalia. Con determinazione dirigenziale n. 1044 del 6 agosto 2021 è stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della Limonta Sport .

2. Il predetto provvedimento è stato impugnato dalla società Sofisport s.r.l. con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, che lo ha accolto annullando l’aggiudicazione per la difformità dell’offerta aggiudicataria, mancando la prova dell’equivalenza tra l’impianto proposto dalla Limonta Sport (basato su materiali silicei) e l’impianto richiesto dal bando di gara (caratterizzato dalla scelta di utilizzare materiali esclusivamente di origine vegetale). Inoltre, non sarebbe applicabile alla fattispecie la previsione di cui all’art. 68 del codice dei contratti pubblici approvato col d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non trattandosi di prodotti equivalenti, non solo sotto il profilo non modificabile del materiale prescelto per la realizzazione degli intasi ma anche della durata nel tempo, dell’elasticità e della riciclabilità.

3. La società Limonta Sport ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza sulla scorta di plurime censure.

4. Resiste in giudizio la Sofisport s.r.l. , chiedendo che l’appello sia rigettato e riproponendo - ai sensi dell’art. 101, comma 2, del codice del processo amministrativo - il secondo motivo di ricorso (assorbito dal primo giudice) e le censure proposte, in via subordinata, avverso il bando e il disciplinare di gara.

5. All’udienza pubblica del 7 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo (p. 12 ss. dell’appello), l’appellante deduce essenzialmente l’ingiustizia della sentenza per aver ritenuto che il prodotto offerto dalla Limonta Sport non fosse conforme alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis di gara. Erroneamente il primo giudice avrebbe richiamato solo le parti del capitolato speciale d‘appalto che si riferirebbero alla sabbia vegetale e non anche le altre parti che ammetterebbero espressamente anche quella silicea (sul punto l’appellante richiama la Tavola 14 F2 del capitolato speciale d’appalto, che, per le prescrizioni tecniche relative all’intaso di stabilizzazione, espressamente rinvierebbe al regolamento della Lega Nazionale Dilettanti-LND il quale — all'art. 21 e ai fini della omologazione attestazione del campo - consentirebbe sia l'intaso di stabilizzazione con la sabbia silicea sia quello con la sabbia vegetale). La legge di gara non avrebbe imposto che l’intaso di stabilizzazione dovesse avere, a pena di esclusione dalla gara, la natura “organica di origine vegetale al 100%” delle sabbie utilizzate, ma si sarebbe limitata a richiedere che si tratti di materiale ecologico ed ecocompatibile (caratteristiche che non potrebbero non essere riconosciute alla sabbia silicea). Inoltre, la Tavola F2 allegata al capitolato prevederebbe una elencazione dei vari di tipi di sabbia utilizzabili includendo tra queste anche la sabbia silicea.

6.1. Sotto altro, connesso, profilo (cfr. p. 16 ss. dell’appello) l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto l’offerta di Limonta Sport non equivalente. Sostiene, innanzi tutto, che - pur in assenza di apposita clausola del bando che richiamasse il principio di equivalenza di cui all'art. 68 del codice dei contratti pubblici - questo operi per effetto di eterointegrazione ai sensi dell’art. 1339 del codice civile. In secondo luogo, anche a seguito dell’istruttoria effettuata dal RUP, sarebbe stata dimostrato che il prodotto offerto dalla Limonta Sport in sede di gara è equivalente alle caratteristiche richieste dalla legge di gara e dal regolamento LND, e quindi l’offerta non doveva essere esclusa.

6.2. Con il motivo di cui al punto 1.2.1 (p. 20 ss. dell’appello), la società appellante insiste nella critica della motivazione con la quale il primo giudice ha ritenuto la non equivalenza tra sabbia silicea (prevista nell’offerta di Limonta Sport ) e sabbia vegetale, contestando in specie che l'utilizzo della sabbia silicea per il sistema di drenaggio comporti maggiori costi di smaltimento del prodotto. Ad avviso dell'appellante, la sabbia silicea può essere riciclata senza costi per l'amministrazione.

6.3. Con il motivo di cui al punto 1.3 (p. 30 ss. dell’appello), l’appellante contesta – per le stesse ragioni esposte nei precedenti motivi - l’applicabilità al caso di specie della giurisprudenza richiamata nella sentenza appellata (il riferimento è alla sentenza della stessa Sezione del T.a.r. per la Toscana n. 919/2021).

6.4. Con il motivo di cui al punto 1.4 (p. 34 ss. dell’appello), l’appellante censura le conclusioni cui è giunta la sentenza anche per il contrasto con il principio del favor partecipationis , il principio di massima concorrenza, nonché il principio di tassatività delle cause di esclusione.

6.5. Infine, l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza per non aver rilevato l'inammissibilità del ricorso di primo grado, posto che l'offerta della Sofisport si è classificata al terzo posto della graduatoria, preceduta anche dall'offerta di Italgreen nei confronti della quale la ricorrente non avrebbe formulato specifiche censure. Ulteriore profilo di inammissibilità sarebbe costituito dalla omessa impugnazione della legge di gara, di cui Sofisport avrebbe denunciato la contraddittorietà e quindi la illegittimità pur senza richiederne l’annullamento con il ricorso di primo grado.

L’appellante reitera, altresì, anche l’eccezione di inammissibilità del quarto motivo di ricorso con cui la Sofisport avrebbe dedotto un profilo di illogicità della lex specialis nella parte in cui ha attribuito un valore premiale (fino a 15 punti) per la fornitura del sottotappeto drenante «apprezzando come miglioria un elemento aggiuntivo reso necessario da una scelta costruttiva (sabbia silicea) non contemplata dalla disciplina di gara». L’inammissibilità deriverebbe sia dalla omessa impugnazione del bando sia dalla insindacabilità di tale scelta discrezionale della stazione apapltante.

7. Preliminarmente occorre esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado proposto da Sofisport , che vanno tutte respinte.

7.1. Quanto alla prima, risulta dal contenuto dell’atto introduttivo che la ricorrente in primo grado ha censurato specificamente la legittimità dell'ammissione in gara delle due offerte che la precedevano in graduatoria.

7.2. Quanto alla seconda, la pretesa fatta valere dalla Sofisport in primo grado non si appuntava, in via diretta, sulla illegittimità della legge di gara ma patrocinava, innanzi tutto, una interpretazione della stessa che affermasse la natura «organica di origine vegetale al 100%» del sistema per realizzare il campo in erba sintetica richiesto dall’amministrazione, con esclusione dei prodotti a base silicea (quale, in tesi, quello della Limonta Sport ). Per cui corrisponde alla soddisfazione dell’interesse a ricorrere fatto valere dalla Sofisport l’aver subordinato la domanda di annullamento del bando e del disciplinare al mancato accoglimento della interpretazione proposta.

7.3. Va respinta, infine, anche la terza eccezione, dovendosi escludere un onere di immediata impugnazione della menzionata clausola del bando (la quale non presenta natura escludente).

8. Venendo al merito, l’appello come si evince dalla esposizione che precede - è incentrato sulla contestazione delle ragioni che sorreggono la conclusione cui è pervenuto il primo giudice in punto di non equivalenza dell’offerta presentata dalla Limonta Sport .

L’appello è infondato.

8.1. Come correttamente rilevato anche dal primo giudice, nel capitolato speciale d’appalto (agli articoli 9 e 31) è previsto - quale requisito minimo del progetto (e quindi delle offerte tecniche ammissibili) - che sia l’intaso di stabilizzazione, sia l’intaso prestazionale, debbano essere composti «da particelle di materiale organico di origine vegetale al 100%, naturale, derivante dalla sfibratura di parti di piante arboree e da parti fibrose provenienti da lavorazioni di cereali, completamente esente da materiali estranei e da parti gommose o elastometriche» (art. 31, p. 65 del capitolato speciale d’appalto;
la medesima descrizione si ritrova all’art. 9 del capitolato, pp. 40-41).

8.2. In senso contrario non possono essere invocate le disposizioni di cui all’art. 21 del capitolato (p. 51) le quali si limitano a richiamare, all’interno del capitolato, le norme del regolamento della Lega Nazionale Dilettanti dettate al fine di ottenere l’omologazione dell’intaso prestazionale e dell’intaso di stabilizzazione. Si deve escludere, pertanto, che abbiano un qualche nesso con la descrizione dei requisiti minimi del progetto oggetto dell’affidamento.

8.3. Ciò posto, è pacifico in causa che il sistema proposto da Limonta Sport non corrisponda a queste caratteristiche tecniche, essendo basato su materiali di origine minerale come la sabbia silicea.

8.4. Né sotto questo specifico profilo può essere utilmente invocato il principio di equivalenza di cui all’art. 68 del codice dei contratti pubblici, che non trova applicazione quando si verte – come nel caso di specie - sul rispetto di requisiti tecnici minimi obbligatori che identificano le caratteristiche essenziali e indefettibili dei lavori, servizi o forniture richieste dall’amministrazione (in termini Cons. Stato, sez. III, 19 agosto 2020 n. 5144 e 5140;
sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260). Il concorrente che voglia presentare un prodotto (o servizio) equivalente a quello richiesto incontra comunque il limite della «difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis» , configurante un’ipotesi di «aliud pro alio non rimediabile» (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

In questi casi vale il diverso principio secondo cui va sanzionata con l'esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori (si veda in tal senso anche Cons. Stato, sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996, secondo cui « […] le “specifiche tecniche” variamente individuate dalla lex specialis di gara, non necessariamente coincidono con i “requisiti minimi obbligatori”, questi ultimi potendosi al più considerare come una sottospecie delle prime, ma non l’opposto. In estrema sintesi, non tutte le specifiche hanno carattere “minimo” e “condizionante”, tant’è che per quelle che ne sono prive (ma solo per esse), generalmente di carattere funzionale, trova applicazione il più volte richiamato art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (invocato dall’appellante);
per contro, […] per quelle specifiche aventi invece tali stringenti caratteristiche (dalle quali può altresì desumersi, per eminenti ragioni di ordine logico, il carattere di essenzialità), vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori della fornitura richiesta» ).

In altri termini, il principio accolto nell’art. 68 cit. consente di ammettere offerte per le quali l’offerente dimostri che esse ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche o alle prestazioni funzionali indicate dall’amministrazione aggiudicatrice ma nel rispetto dei requisiti minimi richiesti dalla legge di gara. Nel caso di specie, l’equivalenza avrebbe potuto essere dimostrata, sul piano dei requisiti e delle prestazioni funzionali precisate dai documenti di gara, con altri sistemi di realizzazione del campo in erba sintetica fondati anch’essi sulla natura «organica di origine vegetale al 100%» (essendo questa la scelta fondamentale operata dall’amministrazione aggiudicatrice), non invece proponendo un prodotto basato su materiali non di origine vegetale.

8.5. Ne deriva come logica conseguenza che è infondato anche il dedotto contrasto con i principi del favor partecipationis , di massima concorrenza, nonché di tassatività delle cause di esclusione.

9. L’appello, in conclusione, va integralmente rigettato.

10. Le spese giudiziali vanno compensate tra le parti in ragione della peculiarità della fattispecie concreta.