Pubblicato il 17/03/2020

N. 01916/2020REG.PROV.COLL.

N. 02301/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 2301 del 2019, proposto da
Consorzio Stabile O e Cons. Fer Consorzio Stabile, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato C D P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Flaminia 354.

contro

Autostrade per l'Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati C G, M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C G in Roma, via Sardegna n.50;

nei confronti

Tre Più Impresa s.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Contaldi La Grotteria, Rosamaria Berloco, Giampaolo Austa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Contaldi La Grotteria in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24;
Trivell Fond S.r.l., Marcegaglia Buildtech S.r.l., Sgromo Costruzioni S.r.l., Sirianni S.r.l. non costituiti in giudizio.

per la riforma della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE II n. 00185/2019, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l'Italia S.p.A. e di Tre Più Impresa S.R.L;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2019 il Cons. G L B e uditi per le parti gli avvocati De Portu, Guccione, e Pittori in dichiarata delega di Contaldi La Grotteria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 7 dicembre 2016 Autostrade per l’Italia s.p.a. (ASPI) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di risanamento acustico sull’Autostrada Firenze-Pisa Nord da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In esito allo svolgimento delle operazioni di gara il RTI capeggiato dal Consorzio Stabile O si è classificato al primo posto, seguito dal RTI Tre più e dal RTI Marcegaglia, inserito in graduatoria sebbene non avesse confermato la propria offerta e si fosse ritirato dalla gara.

1.1. - Parte ricorrente, Consorzio Stabile O e Cons. Fer Consorzio Stabile (RTI O), ha riferito di aver appreso dal verbale di gara n. 9 del 5 luglio 2018 che ASPI, con nota del 9 maggio 2018 indirizzata alla commissione giudicatrice, aveva “ rilevato che la commissione di gara - relativamente al criterio n. 5 – ha assegnato una valutazione positiva nei confronti del concorrente ATI

ODOS

Consorzio Stabile – Cons. Fer Consorzio Stabile, in considerazione del contratto di avvalimento riferito alla certificazione ISO 14001 intercorso tra la mandante Cons. Fer Consorzio Stabile e l’ausiliaria impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani Spa ”;
secondo ASPI, però, all'avvalimento potrebbe farsi ricorso solo per " colmare eventuali lacune del concorrente relative al possesso dei requisiti di qualificazione di cui all'art. 83 comma 1 lettere b) e c) del codice, ove necessarie ai fini della partecipazione alla specifica procedura di gara, e, pertanto, non anche nel caso di carenza dei criteri di valutazione dell'offerta tecnica di cui all'art. 95 del codice ". La commissione si è quindi conformata all’indicazione della stazione appaltante e, in riferimento al criterio n. 5, ha assegnato alla ricorrente non già 3 punti (come avvenuto inizialmente) ma 0 punti, in considerazione della impossibilità della mandante di ricorrere all’avvalimento, né potendo valutare il possesso della certificazione in capo al consorzio mandatario, essendo stato stabilito che in caso di RTI fosse necessario il possesso della medesima in capo a tutti i componenti del raggruppamento. È seguita la modifica della graduatoria con assegnazione del primo posto al RTI Tre Più, secondo posto al RTI Marcegaglia e terzo a parte ricorrente.

1.2. - Avverso il verbale n. 9 e gli altri atti presupposti e successivi, i consorzi componenti il costituendo RTI con capogruppo Consorzio Stabile O hanno proposto ricorso con quattro motivi, a cui hanno resistito tanto ASPI che Tre Più Impresa s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI con la società Trivell Fond s.r.l.

1.3. Con atto di motivi aggiunti parte ricorrente ha poi gravato il provvedimento di aggiudicazione in favore di quest’ultimo, e gli altri atti presupposti e successivi, proponendo ulteriori quattro motivi, a cui hanno resistito le parti già costituite.

2. Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha respinto il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti. Ha compensato tra le parti le spese processuali.

3. Il Consorzio Stabile O e il Cons. Fer Consorzio Stabile hanno proposto appello con sette motivi, corrispondenti a sette degli otto mezzi respinti dalla sentenza appellata, avendo gli appellanti rinunciato a gravare il rigetto del quinto motivo (concernente la tardiva comunicazione dell’aggiudicazione al RTI O), espressamente prestandovi acquiescenza.

3.1. Autostrade per l’Italia s.p.a. e Tre Più Impresa s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del RTI costituito con la società Trivell Fond s.r.l., si sono costituite per resistere al gravame.

3.2. Con ordinanza cautelare del 10 maggio 2019 è stata respinta l’istanza degli appellanti di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.

3.3. Alla pubblica udienza del 17 dicembre 2019 la causa è stata posta in decisione, previo deposito di memorie conclusive degli appellanti e della stazione appaltante e di memorie di replica di tutte le parti.

4. Col primo motivo ( Sulla illegittimità ed erroneità della sentenza in punto di illegittima ammissione del concorrente RTI Tre Più per violazione e falsa applicazione degli artt. 89 d.lgs. 50/2016 e 88 DPR 207/2010. Violazione dei principi in tema di avvalimento, circa la doverosa serietà ed effettività dell’ausilio allegato dal concorrente. Travisamento dei fatti. Erronea, insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione ), gli appellanti ripropongono il primo motivo di ricorso, col quale avevano contestato l’ammissione del concorrente RTI Tre Più in ragione di criticità riguardanti l’avvalimento speso in gara per il possesso della categoria OS34, classifica VI.

4.1. La sentenza riassume la censura nei seguenti termini:

<< la disciplina di gara indica, quale categoria prevalente dei lavori da svolgere, la OS34 “sistemi antirumore per infrastrutture di mobilità”, classifica VI;
poiché l’impresa Tre Più (mandataria del RTI con Trivell Fond) è sprovvista di qualificazione nella categoria OS34 per la classifica VI, la stessa risulta aver stipulato due contratti di avvalimento, con due diversi operatori economici, in entrambi i casi definendo il prestito della qualificazione per la detta categoria OS34;

- in particolare, l’ausiliaria Research Consorzio Stabile Scarl indica di prestare a Tre Più i requisiti in OS34 in corrispondenza della propria classifica IV-bis, per l’intero importo, mentre l’ausiliaria Development Srl indica di prestare i requisiti in OS34 in corrispondenza della propria classifica V, per l’importo di 3.650.000,00;

- ma l’esame dei contratti di avvalimento rivela insuperabili “carenze” con riferimento al prestito del personale, consistente nella messa a disposizione da parte di Research di n. 6 operai e da parte di Development di n. 3 impiegati tecnici, n. 3 impiegati amministrativi e n. 1 operaio;

- il prestito di operai risulta del tutto insufficiente, poiché l’importo totale delle lavorazioni nella categoria OS34-VI è pari a € 9.851.287,26, il costo della manodopera stimato per la categoria OS34-VI, pari a € 2.043.156, il costo giornaliero di un operaio, pari a € 212,06, il tempo di esecuzione fissato dalla legge di gara, pari a 185 g, con il risultato che in relazione alla sola lavorazione OS34 in questione è necessario considerare un impegno medio di almeno n. 52 operai al giorno;

- i contratti di avvalimento risultano conseguentemente carenti e la c.i. non doveva quindi essere ammessa alla gara >>.

4.2. La decisione di rigetto si fonda sulla constatazione che si è in presenza di un avvalimento volto ad integrare la qualificazione dell’operatore economico partecipante alla gara nella categoria OS34, che esso già possiede, ma nella classifica IV e non VI, come richiesto dalla legge di gara, e che l’impresa partecipante alla gara ha quindi una propria organizzazione aziendale, con maestranze idonee al lavoro da svolgere (45 operai), disponendo infatti della SOA nella categoria OS 34 (cioè “ sistemi antirumore per infrastrutture di mobilità ”), maestranze che ben possono essere impiegate nell’esecuzione contrattuale;
si aggiunge la considerazione che << i contratti di avvalimento con Development e con Research (doc. 5 e 6 di parte ricorrente) evidenziano che vengono messi a disposizione della Tre Più attrezzature e automezzi come da elenchi allegati ai contratti, una squadra tipo composta da 3 impiegati tecnici, 3 impiegati amministrativi e 1 operaio (Development), 2 squadre tipo composte da 1 operaio specializzato, 1 operaio qualificato e 1 comune (Research), nonché “le proprie conoscenze e le abilità operative (know-how) necessarie per svolgere lavori oggetto di avvalimento ”>>;
dato ciò, la sentenza conclude che “ i contratti di avvalimento hanno quindi una reale sostanza economica e non possono ritenersi inidonei, come sostenuto da parte ricorrente ”.

4.3. La decisione è censurata, riproponendo i dati di fatto già considerati dal primo giudice e ribadendo che il personale operaio indispensabile allo svolgimento delle prestazioni sarebbe “ oggettivamente e macroscopicamente inadeguato/insufficiente considerando la lavorazione OS34 in questione ”, assumendo le appellanti che il prestito avrebbe dovuto essere di 19-20 operai per ciascuna delle ausiliarie, perché altrimenti la Tre Più finirebbe per dover impegnare direttamente il proprio personale (45 operai), come ritenuto dal T.a.r., ma in termini che le appellanti reputano esorbitanti rispetto alla qualificazione posseduta (che consentirebbe alla Tre Più di impiegare soltanto 13 dei propri operai). A detta delle appellanti, seguendo il ragionamento della sentenza gravata, si finirebbe per falsare e violare la funzione dell’istituto dell’avvalimento, poiché le imprese ausiliare, per rispettare tale funzione, avrebbero dovuto fornire le risorse corrispondenti alla differenza mancante a Tre Più per colmare il divario tra la IV classifica posseduta e la VI classifica richiesta dalla legge di gara.

4.4. Il motivo è infondato.

Il RTI Tre Più ha fatto ricorso ad un avvalimento c.d. frazionato, col quale il concorrente, pur possedendo la categoria OS34, ma non la classifica dell’importo richiesto dalla legge di gara, ha raggiunto la soglia avvalendosi di due ausiliarie, cumulando i requisiti delle tre imprese.

La praticabilità dell’istituto, alla stregua di quanto previsto dall’art. 89, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, non è contestata nemmeno dagli appellanti.

4.4.1 Questi ultimi, d’altronde, non contestano nemmeno il requisito della specificità dei contratti di avvalimento stipulati dal RTI Tre Più con le proprie ausiliarie.

Non vi è dubbio che, contenendo entrambi i contratti la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dalle imprese ausiliarie, essi siano conformi al modello delineato dall’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

4.4.2. Piuttosto, gli appellanti entrano nel merito dell’idoneità di tali ultime risorse -ed in specie del numero dei lavoratori messi a disposizione delle ausiliarie (per la categoria degli operai) – a garantire le lavorazioni da eseguire;
da qui, l’assunto che queste non sarebbero garantite e si tratterebbe di un avvalimento “ non effettivo, non serio ”, che non consentirebbe di integrare, nella categoria OS34 di interesse, la qualificazione del concorrente.

Il ragionamento svolto dagli appellanti non coglie nel segno perché – in disparte la controvertibilità del calcolo effettuato per pervenire alla conclusione che per lo svolgimento del contratto di appalto de quo , per la sola lavorazione OS34, sarebbe necessario un impegno annuo medio di almeno 52 operai al giorno (calcolo, rispetto al quale risultano fondati i rilievi di entrambe le appellate, basati sulla mancata predeterminazione da parte della legge di gara di un numero minimo di risorse di personale)- prende le mosse dall’assunto che il RTI controinteressato non potrebbe validamente impiegare nell’esecuzione dei lavori tutta la propria organizzazione aziendale. Secondo gli appellanti, infatti, vi sarebbe un’inderogabile correlazione tra la qualificazione posseduta e il personale spendibile in ragione di tale qualificazione, nel senso che le risorse prestate dovrebbero corrispondere al quantum di qualificazione prestato ed, a sua volta, l’impresa concorrente non potrebbe mettere a disposizione le proprie risorse in termini esorbitanti rispetto alla qualificazione posseduta (nel caso di specie, 13 operai, in media giornaliera, piuttosto che i 45 disponibili).

L’assunto è destituito di fondamento poiché -come osserva la difesa della stazione appaltante- per un verso, l’apporto delle imprese ausiliarie va considerato nel suo complesso e non limitatamente alla manovalanza;
per altro verso, il personale in dotazione al RTI Tre Più, essendo questo già in possesso della categoria OS34, pur se in una classifica inferiore, può ben essere impiegato nello svolgimento delle mansioni per le categorie superiori, considerato che per le qualificazioni SOA non rileva il grado di specializzazione degli operai impiegati nell’esecuzione dei lavori e, come rilevato dal T.a.r., “ l’impresa partecipante alla gara ha … una propria organizzazione aziendale, con maestranze idonee al lavoro da svolgere … che ben possono essere impiegate nell’esecuzione contrattuale ”.

4.5. Il primo motivo d’appello va quindi respinto.

5. Col secondo motivo ( Sulla illegittimità ed erroneità della sentenza in punto di illegittima mancata registrazione della fuoriuscita dalla gara del RTI Marcegaglia. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Violazione della legge di gara, laddove essa ha fissato il termine (nel caso di specie: di 240 giorni), superato il quale l’offerta presentata con è più considerabile (disciplinare, art. 9.3). Travisamento dei fatti. Erronea, perplessa, insufficiente, illogica e contraddittoria motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95, c. 15, d.lgs. 50/16 ), gli appellanti ripropongono il secondo motivo di ricorso, col quale avevano contestato l’inclusione nella graduatoria del 5 luglio 2018 dell’offerta del concorrente RTI Marcegaglia, pur essendo questo rinunciatario.

5.1. La sentenza ha ritenuto infondata “ la pretesa di parte ricorrente ad una riformulazione della graduatoria, con attribuzione rinnovata dei punteggi, […] poiché, come evidenziato dalle parti resistenti, l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce il blocco delle graduatorie successivamente alla fase di ammissione ”.

5.2. La decisione è censurata, sostenendosi che tale ultimo richiamo normativo sarebbe inconferente, in quanto l’esclusione dell’offerta del RTI rinunciante sarebbe dovuta intervenire prima del momento considerato dal richiamato art. 95, comma 15, poiché detto RTI non sarebbe stato più concorrente alla data in cui si è dato avvio alle operazioni di valutazione delle offerte tecniche e di attribuzione dei relativi punteggi, nelle sedute del 18 gennaio 2018, dell’8 febbraio 2018 e del 15 marzo 2018, tutte successive al momento in cui sarebbe stata formalizzata la volontà di “ritirare” l’offerta;
a maggior ragione sarebbe illegittima l’apertura dell’offerta economica nella seduta del 10 aprile 2018.

5.3. Il motivo non merita accoglimento.

Esso, come eccepito dalla difesa di ASPI, è inammissibile per carenza di interesse, fermo restando il rigetto dei restanti motivi di ricorso -come detto per il primo e come si dirà per gli altri.

Al dichiarato fine di superare la prova di resistenza, gli appellanti sostengono che la considerazione (asseritamente) indebita dell’offerta del RTI Marcegaglia avrebbe falsato la graduatoria “ aumentando la forbice di punteggio tra il RTI O e il RTI Tre Più ”.

Tale generico assunto non è sufficiente per riconoscere l’interesse del RTI O all’accoglimento del motivo. Infatti, secondo la prospettazione degli stessi appellanti, permarrebbe il divario, anche se ridotto (da 2,22 a 1,97 punti per le offerte economiche;
mentre nulla è specificato per le offerte tecniche), tra l’offerta del RTI aggiudicatario e la propria offerta, sì da non risultare significativamente alterato l’esito finale della gara e da non consentire comunque al RTI O di raggiungere una posizione utile in graduatoria.

5.3.1. In proposito, va ribadito che il gravame proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora sia in contestazione la correttezza dei punteggi assegnati ai concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dall’interesse alla riedizione dell’attività valutativa da parte del seggio di gara;
l’interesse idoneo a sorreggere l’impugnazione ex art. 35, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm, va dimostrato dal ricorrente fornendo la c.d. prova di resistenza, cioè la prova che, in difetto dell’illegittimità lamentata, il ricorrente avrebbe sicuramente vinto la gara (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2534;
id., III, 17 dicembre 2015, n.5717) ovvero, secondo altra impostazione, la prova che, sulla base degli accertamenti possibili e fatte salve le sopravvenienze, l’aggiudicazione potrebbe secondo ragionevole probabilità spettare al ricorrente, tenendo conto delle ulteriori attività procedimentali che la stazione appaltante, secondo la lex specialis , come delineata all’esito dell’impugnazione, sarebbe tenuta a porre in essere in caso di accoglimento del ricorso (cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1495).

5.4. Quanto sopra detto porta ad escludere che tale prova sia stata fornita dai Consorzi appellanti, dovendosi perciò concludere per l’inammissibilità del motivo, senza quindi necessità di approfondire in quale momento il RTI Marcegaglia abbia formalizzato la propria rinuncia alla gara e tuttavia osservando che, quando la rinuncia è successiva alla conclusione della fase di ammissione delle offerte (nel caso di specie in data 28 aprile 2017, come da verbale n. 4), è corretta l’interpretazione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, di cui alla sentenza appellata.

6. Col terzo motivo ( Sulla illegittimità ed erroneità della sentenza in punto di illegittima mancata considerazione della certificazione ISO 14001 spesa dal mandante Cons. Fer. Violazione del principio di “concorrenza effettiva” di matrice comunitaria (art. 67, c.4, Dir. 24/2014/UE) e ribadito a livello nazionale (art. 30, c.1, d.lgs. 50/16). Violazione e falsa applicazione degli artt. 58, 62 e 63 Dir. 24/2014/UE in combinato disposto tra di loro e dei principi sottesi. Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 e 89 d.lgs. 50/16. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13.2 e 13.3 del disciplinare di gara con riferimento al criterio di valutazione n.