Pubblicato il 17/12/2020

N. 08111/2020REG.PROV.COLL.

N. 01218/2020 REG.RIC.

N. 01293/2020 REG.RIC.

N. 01476/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1218 del 2020, proposto da
Comune di Pompei, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. A M, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla piazza San Bernardo, n. 101, presso lo studio dell’avv. G T, per mandato in calce all’appello, con indicazione di domicilio digitale come registri di giustizia;

contro

Ecoce S.r.l., con sede in Giugliano in Campania (NA), in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall’avv. A A, e con questi elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza Capo di Ferro n. 13, presso la Segreteria del Consiglio di Stato, per mandato su foglio separato allegato all’atto di costituzione in giudizio, con indicazione di domicilio digitale come da registri di giustizia;
Win Ecology S.r.l., con sede in Padova, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio D’Angelo e G A P, e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla via Gian Giacomo Porro n. 26, per mandato su foglio separato allegato all’atto di costituzione in giudizio, con indicazione di domicili legali come da registri di giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1293 del 2020, proposto da
Win Ecology S.r.l., con sede in Padova, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio D'Angelo e G A P, per mandato su foglio separato allegato all’appello, nonché dall’avv. G M E, per mandato in calce all’atto di costituzione di ulteriore difensore, e elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. G A P, in Roma, alla via Gian Giacomo Porro n. 26, con indicazione di domicili legali come da registri di giustizia;

contro

Comune di Pompei, in persona del Commissario prefettizio pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. A M, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla piazza San Bernardo, n. 101, presso lo studio dell’avv. G T, per mandato in calce all’atto di costituzione, con indicazione di domicilio digitale come registri di giustizia;

nei confronti

Ecoce S.r.l., con sede in Giugliano in Campania (NA), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. A A, e con questi elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza Capo di Ferro n. 13, presso la Segreteria del Consiglio di Stato, per mandato su foglio separato allegato all’atto di costituzione in giudizio, con indicazione di domicilio digitale come da registri di giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 1476 del 2020, proposto da
Ecoce S.r.l., con sede in Giugliano in Campania (NA), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. A A, e con questi elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza Capo di Ferro n. 13, presso la Segreteria del Consiglio di Stato, per mandato su foglio separato allegato all’appello, con indicazione di domicilio digitale come da registri di giustizia;

contro

Comune di Pompei, in persona del Commissario prefettizio pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. A M, e con questi elettivamente domiciliato in Roma, alla piazza San Bernardo, n. 101, presso lo studio dell’avv. G T, per mandato in calce all’atto di costituzione, con indicazione di domicilio digitale come registri di giustizia;

nei confronti

Win Ecology S.r.l., con sede in Padova, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio D'Angelo e G A P, per mandato su foglio separato allegato all’appello, nonché dall’avv. G M E, per mandato in calce all’atto di costituzione di ulteriore difensore, e elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. G A P, in Roma, alla via Gian Giacomo Porro n. 26, con indicazione di domicili legali come da registri di giustizia;

per la riforma

quanto ai ricorsi n.r. 1218 del 2020, n.r. 1293 del 2020 e n.r. 1476 del 2020:

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sede di Napoli, Sezione 3^. n. 51 del 7 gennaio 2020, resa tra le parti, con cui, in accoglimento del ricorso principale n.r. 3782/2019, proposto da Ecoce S.r.l., nonché del ricorso incidentale escludente proposto da Win Ecology S.r.l., previa dichiarazione della nullità dei contratti di avvalimento della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, ha annullato l’ammissione di entrambe le imprese, nonché l’aggiudicazione in favore di Win Ecology S.r.l. dell’appalto per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e di mantenimento del decoro e della fruibilità delle strade e aree pubbliche, bandito dal Comune di Pompei quale capofila della C.U.C. tra i comuni associati di Poggiomarino - Lettere - Santa Maria la Carità - Sant’Antonio Abate

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti i rispettivi atti di costituzione in giudizio del Comune di Pompei, Win Ecology S.r.l. e Ecoce S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. L S nell’udienza pubblica del giorno 21 maggio 2020, celebrata ai sensi e nei modi di cui all’art. 84 comma 5 del d.l. 17 marzo 2020, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 2020, n. 27;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Il Comune di Pompei, quale capofila della centrale unica di committenza tra i comuni associati di Poggiomarino - Lettere - Santa Maria la Carità - Sant’Antonio Abate, ha indetto -con bando del 11 aprile 2019, pubblicato in data 15 aprile 2019 in G.U.R.I., IV serie speciale n. 45- una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e di mantenimento del decoro e della fruibilità delle strade e aree pubbliche per il periodo di 7 anni verso il corrispettivo a base di gara in € 34.257.500,00 oltre I.V.A. al 10%, (per un totale di € 37.683.250,00), da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016.

1.1) L’appalto è stato aggiudicato alla prima graduata Win Ecology S.r.l., in avvalimento con l’ausiliaria Ati Soc. Coop. a r.l., che ha totalizzato un punteggio di 83,83, mentre seconda graduata è risultata Ecoce S.r.l., in avvalimento con l’ausiliaria Gea S.r.l., con punteggio totale di 64,29.

1.2) Con ricorso in primo grado n.r. 3782/2019 Ecoce S.r.l. ha impugnato gli atti di gara e l’aggiudicazione, deducendo in sintesi le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 93, commi 1 e 3, del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 10 del disciplinare di gara in relazione all’art 106 T.U.B.). Eccesso di potere sotto i profili dello sviamento, difetto del presupposto, erronea presupposizione, illogicità, arbitrarietà, ingiustizia manifesta, travisamento, carenza assoluta di adeguata istruttoria, perplessità, irragionevolezza). Violazione dei principi di par condicio, imparzialità e buon andamento

L’offerta dell’aggiudicataria Win Ecology S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa per inidoneità della cauzione provvisoria, costituita da fideiussione emessa da intermediario finanziario straniero (“ CIGPANNONIA ”, con sede a Budapest) non iscritta nell’albo speciale di cui all’art. 106 del testo unico delle leggi bancarie.

2) Violazione e distorta applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. 50/2016 in relazione all’art.

7.2 lettera b) del disciplinare di gara. Eccesso di potere sotto i profili dello sviamento, difetto assoluto di adeguata istruttoria, arbitrarietà, illogicità, travisamento, erronea presupposizione di fatto e diritto, indeterminatezza, apparente motivazione, Violazione dei principi di par condicio, imparzialità e buon andamento ingiustizia manifesta, travisamento, carenza assoluta di adeguata istruttoria, perplessità, irragionevolezza. Nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza e indeterminabilità (Ad. Plen. n. 23/2016)

Il requisito richiesto dall’art.

7.2 lettera b) del disciplinare (inerente alla “… dimostrazione di aver conseguito negli ultimi tre esercizi finanziari un fatturato medio annuo per l’esecuzione di servizi ambientali pari o superiore al valore annuo del contratto dei servizi S1 ”) deve intendersi riferito non già alla prova dei requisiti economico-finanziari, bensì di quelli tecnico-operativi;
in effetti “… dall’esame della lex specialis di gara, può trarsi convincimento che la S.A. intendeva il requisito del fatturato specifico in servizi analoghi come dimostrativo dell’esistenza di un’organizzazione aziendale adeguata e del possesso dei mezzi essenziali ad eseguire il servizio da affidare, oltre a quello tecnico professionale previsto dal successivo art. 7.3, lett. c)-d) …”.

Il contratto di avvalimento prodotto dalla Win Ecology S.r.l. non specifica i mezzi e le risorse messe a disposizione, limitandosi unicamente ad indicare il prestito dei requisiti di cui all’art.

7.3 alle lett. d) ed e) del disciplinare, con espressione riproduttiva del testo normativo, e quindi non soddisfa la richiesta del requisito tecnico-professionale richiesto dal ripetuto art.

7.2 lettera b, che avrebbe postulato una stringente indicazione delle risorse messe a disposizione;
laddove nel caso di specie il contratto all’art. 3 prevede l’impegno dell’ausiliaria di fornire le risorse umane, per un totale di 25 unità lavorative (n. 8 autisti patente B;
n. 8 autisti patente C;
n. 8 Serventi operatori di terra;
n. 1 personale tecnico e amministrativo di supporto), e l’allegato 8 non contiene l’indicazione nominativa delle 25 unità lavorative, ma sotto la voce “ Elenco personale tecnico/amministrativo ”, prevede una sola e unica figura del personale, ossia “ Responsabile progettazione e coordinamento ” dunque nel doppio ruolo di responsabile gestione progettazione e finanziaria.

Ne consegue la nullità del contratto di avvalimento “… per indeterminatezza e indeterminabilità di cui al succitato requisito (art. 7.2, lett. b) ”.

3.) Violazione e distorta applicazione degli artt. 83 e 89 del d.lgs. 50/2016 in relazione all’art.