Pubblicato il 03/01/2024

N. 00126/2024REG.PROV.COLL.

N. 01253/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1253 del 2022, proposto dalla Sweet Italy Unipersonale s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato F P, con domicilio fisico eletto presso lo studio di questi in Roma, via Sistina, n. 121 e con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Aversa, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato G N, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

e con l'intervento di

ad opponendum :
signora C D S, rappresentata e difesa dall’avvocato M R, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione sesta, n. 4067/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aversa;

visto l’atto d’intervento della signora C D S;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 31 ottobre 2023, il consigliere Francesco Frigida;

udito per la parte appellante l’avvocato F P e viste le conclusioni scritte depositate dall’avvocato M R per l’interveniente;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Sweet Italy Unipersonale s.r.l. ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania per l’annullamento del provvedimento del Comune di Aversa, area pianificazione e gestione del territorio, settore edilizia privata, prot. n. 13831 del 30 aprile 2019, con cui è stato disposto l’annullamento del permesso di costruire n. 38 del 10 agosto 2017 « per la realizzazione di un gazebo in legno al Viale Kennedy n. 94 », nonché gli atti connessi, tra cui la comunicazione di avvio del procedimento « teso all’accertamento della natura delle opere eseguite ed all’adozione dei relativi provvedimenti necessari » prot. n. 494 del 7 gennaio 2019 e del verbale della polizia municipale del 13 dicembre 2018.

1.1. Con successivi motivi aggiunti la società interessata ha impugnato l’ordinanza del Comune di Aversa, area pianificazione e gestione del territorio, settore edilizia privata, prot. n. 36946 del 9 novembre 2020, notificata in pari data, con cui, in conseguenza dell’annullamento del permesso di costruire, le è stata ingiunta la demolizione delle opere realizzate in forza di detto titolo edilizio, con l’avvertenza che in caso di inottemperanza si sarebbe proceduto all’acquisizione gratuita del manufatto ai sensi del d.P.R. n. 380/2001.

1.2. Il Comune di Aversa si è costituito in giudizio, resistendo al ricorso e ai motivi aggiunti.

2. Con la sentenza in epigrafe l’adìto T.a.r. ha respinto il ricorso e ha condannato parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate in 2.000 euro, oltre agli accessori di legge.

2.1. Il giudice di primo grado ha sintetizzato i fatti di causa come segue: « Con ricorso, notificato il 05.07.2019 e depositato il giorno 31 successivo, la società Sweet Italy Unipersonale S.r.l., in persona del legale rappresentante, Sorgente Assunta - nella dedotta qualità, di titolare, in virtù di voltura, del permesso di costruire n. 38, (rilasciato in data 10.08.2017, su richiesta prot. n. 26569 del 31.08.2016 della Pink House Cafè s.r.l.), per la realizzazione di un gazebo temporaneo e rimovibile adiacente l’esercizio commerciale e ad esso funzionale, per la somministrazione di alimenti e bevande, sull’appezzamento di terreno sito al Viale Kennedy e riportato in Catasto Edilizio urbano di Aversa al foglio n.7 p.lla n. 631 – nella spiegata qualità, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, la disposizione dirigenziale prot. n. 13831 del 30.04.2019, in epigrafe, con cui il Dirigente dell’Area Pianificazione se Gestione del Territorio - Settore Edilizia Privata, dopo che i lavori avevano avuto regolare inizio, e senza che mai in precedenza fosse stata posta in essere né mai rilevata dal Comune alcuna difformità di alcun genere relativamente ai lavori de quibus), (richiamato il verbale datato 13.12.2018, dei Vigili urbani con cui si era disposta la sospensione dei lavori unicamente “per necessità di verifica legittimità P.d.C. più distanze di rispetto”, espressamente precisando che “i lavori non potranno riprendere prima della revoca del presente verbale”, nonché la nota del 23.04.2019, assunta al prot.n. 13377 con cui l’odierno ricorrente invitava e diffidava il Comune di Aversa, ad adottare e comunicare, ad horas, decorsi ormai tutti i termini di legge, le proprie determinazioni a riguardo ed espressamente la conclusione del procedimento avviato con Nota prot.n. 61005. Reg.Uff. U.000494 del 07.01.2019), ai sensi dell’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, disponeva l’annullamento del permesso di costruire n. 38 del 10.08.2017. Preso atto che il Comune di Aversa aveva emanato l’ordinanza prot.n.36946 del 09.11.2020 in epigrafe, con cui conseguentemente al provvedimento impugnato con ricorso introduttivo, aveva ingiunto alla società ricorrente la demolizione delle opere realizzate in forza del titolo annullato, entro 90 giorni, con l’avvertenza che in caso di inottemperanza si procederà all’acquisizione gratuita del manufatto secondo quanto previsto dal D.P.R. n.380/01, parte ricorrente, con i motivi aggiunti in epigrafe ha impugnato anche la predetta ordinanza deducendone la illegittimità per i medesimi vizi già fatti valere quali motivi di impugnativa del ricorso introduttivo. Sia in relazione al ricorso introduttivo che ai motivi aggiunti, si è costituito in giudizio il Comune di Aversa chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, siccome inammissibili, improcedibili e, nel merito, infondati, in fatto come in diritto ».

2.2. Tale ricostruzione in fatto non risulta specificamente contestata dalle parti costituite, sicché, in ossequio al principio di non contestazione recato all’art. 64, comma 2, del codice del processo amministrativo, deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.

2.3. Il T.a.r. ha così motivato, in sintesi, la propria statuizione: « Si premette che l’impugnato provvedimento di annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 38 rilasciato in data 10.08.2017 trae fondamento dalla contestazione che “lo stesso si basa su un’errata rappresentazione dello stato dei luoghi” e, sul punto, parte ricorrente, per il tramite del proprio difensore, già in sede procedimentale, aveva fatto pervenire in data 24.04.2019 al prot. comunale n. 13377 controdeduzioni con le quali, in sintesi, era stato evidenziato che “il permesso di costruire in oggetto è conforme alle leggi vigenti e che alcun provvedimento di annullamento/rivisitazione del medesimo permesso è mai intervenuto da parte dell’Ente” (…) la principale questione giuridica che si pone all’attenzione del Collegio è se, nel caso di specie, esistevano o meno i presupposti per l’esercizio dell’annullamento in autotutela del permesso di costruire in precedenza rilasciata, con particolare riferimento al requisito costituito dal rispetto del termine massimo di 18 mesi inserito dall’art.6, comma 1, lett. d), n. 1 della Legge n.124/2015 (…) il potere di autotutela decisoria in capo all’Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall’ordinamento e concernenti l’opportunità di correggere l’azione amministrativa svoltasi illegittimamente. Anche i provvedimenti di annullamento in autotutela in materia di governo del territorio sono attratti all’alveo normativo dell’art.21-nonies della Legge n.241 del 1990 che, per effetto delle riforme introdotte dal Legislatore, ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all’Amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’affidamento del destinatario dell’atto; in particolare, in applicazione dei principi espressi anche dall’Adunanza plenaria (17.10.2017, n. 8), i presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari (…) l’annullamento è stato connotato dall’art.21-nonies, come appunto modificato con Legge entrata in vigore il 28 agosto 2015, in termini di rinnovata