Pubblicato il 14/02/2023

N. 01536/2023REG.PROV.COLL.

N. 04977/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4977 del 2022, proposto da
Ministero della Difesa, Stato Maggiore della Marina, Direzione per L'Impiego del personale Militare della Marina Maripers, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

M M, rappresentato e difeso dall'avvocato M N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Seconda) n. 790/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di M M;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2023 il Cons. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti l’Avvocato M N e l'Avvocato dello Stato Daniela Canzoneri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) Il Tenente di Vascello del ruolo normale del Corpo sanitario della Marina in SPE, Manigrasso Michela, ha proposto ricorso al Tar Puglia Lecce per l’annullamento del provvedimento prot. n. M_D GMIL REG2021 0524813 del 30 novembre 2021, con cui il Ministero Difesa ha respinto l’istanza presentata dall’Ufficiale al fine di ottenere il collocamento in congedo straordinario senza assegni, ai sensi dell’art. 1506, comma 1 lett. d) del D.Lgs. n. 66/2010 (Codice dell’ordinamento militare di seguito anche C.O.M.), per la frequenza del corso di specializzazione in anestesia, rianimazione, terapia intensiva e del dolore presso l’Università degli studi Campus Biomedico di Roma.

L’istante ha dedotto la violazione dell’art. 1506 del D.Lgs. n. 66/2010, violazione dell’art. 97 Cost., violazione della legge n. 241/90, eccesso di potere.

Con la sentenza impugnata il ricorso è stato accolto.

In particolare, il T.A.R. dopo aver dato conto dell’orientamento contrario al ricorrente espresso dal consiglio di Stato (sentenza n. 6178 del 2021) ha dissentito dagli approdi di tale pronuncia e ha annullato l’atto gravato.

2) L’Amministrazione ha impugnato la sentenza di accoglimento, ribadendo in sede di motivi di ricorso la correttezza dell’orientamento già espresso da questo Consiglio di Stato e segnalando anche la successiva sentenza di questa Sezione del 27.4.2022, n. 3363.

Si è costituita in giudizio l’appellata che, a sostegno della correttezza della sentenza gravata, ha dedotto, in sintesi, che, nel caso in esame, deve trovare piena applicazione l’art. 6, comma 7, della legge 30 novembre 1989, n. 398, (non abrogato) recante norme in materia di borse di studio universitarie, secondo cui “ ai dipendenti pubblici che fruiscano delle borse di studio di cui alla presente legge è estesa la possibilità di chiedere il collocamento in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni, prevista per gli ammessi ai corsi di dottorato di ricerca dall’articolo 2 della legge 13 agosto 1984, n. 476. Il periodo di congedo straordinario è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza ”.

Inoltre, l’art. 1506, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 66/2010 dispone che “ al personale militare, con i limiti e le modalità stabiliti nella presente sezione, sono riconosciuti oltre a quanto già previsto dal presente codice: il congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione, per lo svolgimento di attività di ricerca dopo il dottorato e per i corsi di perfezionamento all’estero, di cui all’articolo 6, comma 7, della legge 30 novembre 1989, n. 398, e successive modificazioni ”.

L’art. 1506 contempla, quindi, ipotesi aggiuntive rispetto a quelle previste dall’art. 757 del d.lgs. n. 66/2010, che riguarda i corsi di specializzazione pagati dallo Stato (entro una quota di riserva del 5%).

Diversamente opinando, sarebbe del tutto illogica e priva di senso giuridico la scelta del legislatore di introdurre con l’art. 1506 C.O.M. una disciplina ad hoc per i dottori in formazione specialistica non rientranti nella disciplina di cui all’art. 757 C.O.M. atteso che, di contro, costituirebbe un non senso giuridico e logico, da un lato riconoscere il diritto degli specializzandi a usufruire del congedo senza assegni (art. 1506 C.O.M.) salvo poi, dall’altro, negare tale possibilità sulla scorta della disciplina di cui all’art. 757 C.O.M. applicabile esclusivamente ai riservisti.

Di ciò darebbe conferma la Circolare del 15 novembre 2012 sottaciuta in ogni provvedimento e trascurata dalla giurisprudenza citata in appello, che, riferendosi alla generalità delle borse di studio post lauream , non prevede alcuna limitazione o deroga relativa alle scuole di specializzazione di area sanitaria.

L’adito Consiglio, con l’ordinanza del 6.7.2022, n. 3130, ha accolto l’istanza cautelare dell’Amministrazione e sospeso l'esecutività della sentenza impugnata con la seguente motivazione: “ Atteso che, alla luce di recenti specifici precedenti di sezione (sentenze del 27/04/2022, n. 3363 e dell’1/9/2021 n. 6178), l’appello appare supportato da fumus boni iuris e l’Amministrazione ha dedotto motivi di periculum sufficienti per giustificare la misura cautelare di sospensione degli effetti della sentenza gravata ”.

La parte appellata ha depositato memoria ex art. 73 c.p.a.

DIRITTO

3) L’appello deve essere accolto.

4) Il Collegio ritiene di dover dare continuità all’orientamento giurisprudenziale della Sezione che, nel frattempo, ha trovato conforto, oltre che dalle sentenze segnalate dall’Amministrazione appellante 27/04/2022, n. 3363 e dell’1/9/2021 n. 6178, anche nelle pronunce 13/10/2022, n. 8857, 9/12/2022, n. 10793 e, infine, 19/12/2022, n. 11054, oltre che da C.G.A.R.S. 6 ottobre 2022, n. 1009, dai cui principi non si vede ragione di discostarsi e delle quali, in applicazione dell’articolo 74 c.p.a., si richiamano le motivazioni.

Le richiamate decisioni escludono la possibilità di un’interpretazione restrittiva dell’art. 757, comma 3, C.O.M., che ne confini cioè l’ambito di operatività della norma ai soli ufficiali medici che accedono alle scuole di specializzazione con la riserva di posti prevista ai sensi del comma 1 del medesimo articolo.

Al contrario, la norma va intesa in termini necessariamente ampi, come estesa a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare, per i quali non trova pertanto applicazione, giusta l’esplicita indicazione ivi contenuta in tal senso, l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368 del 1999, concernente la possibilità di usufruire dell’aspettativa senza assegni.

Tali precedenti affermano in maggior dettaglio che con la riforma della formazione dei medici specialisti attuata con il citato d.lgs. 368/99, è divenuto inapplicabile ai medici specializzandi (anche non militari) l’articolo 6, comma 7 della legge 398/89.

Invero, l’art. 46 (rubricato “Disposizioni finali”), comma 3, del d.lgs. n. 368/1999 ha disposto l’abrogazione, tra l’altro, del “decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257” il cui art. 5, comma 2 prevedeva che “lo specializzando, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, fatta eccezione per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 5, è collocato in posizione di congedo straordinario ai sensi dell’art. 6 della legge 30 novembre 1989, n. 398.

Il medesimo art. 46 dispone la graduale applicazione della nuova disciplina individuando, quale spartiacque temporale che segna l’avvio della riforma, l’anno accademico 2006-2007, a partire dal quale si applicano “gli articoli da 37 a 42” tra i quali, pertanto, l’art. 40, comma 2, che così statuisce: “Il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti”. Tale norma, va ribadito, non è applicabile ai medici militari per effetto della deroga espressa originariamente stabilita dall’articolo 42 del d.lgs. n. 368/99, ora trasfuso nell’articolo 757, comma 3 c.o.m .” (Cons. Stato, sez. II, n. 10793/2022).

In termini riassuntivi va, quindi, rilevato che la disciplina invocata dall’appellato, che troverebbe fondamento nell’art. 1506 C.O.M., non è suscettibile di applicazione nei confronti dei medici militari per i quali vige una disciplina speciale che preclude, sulla base di una precisa opzione del legislatore, il collocamento in posizione di aspettativa senza assegni previsto per i medici specializzandi.

Tale possibilità non riaffiora per effetto dell’applicazione dell’art. 6, comma 7, della legge n. 398/89, essendo a sua volta preclusa dall’abrogazione del d.lgs. n. 257/91 (il cui art. 5 prevedeva il congedo straordinario di cui all’art. 6 della l. n. 398/1989) a opera dell’art. 46, co. 2, del d.lgs. n. 368/1999.

Infine, a sua volta l’art. 757, co. 3, C.O.M. non è suscettibile di interpretazione restrittiva, riferendosi testualmente “ a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare” , senza alcuna distinzione a seconda delle modalità di accesso alle scuole di specializzazione.

Da un lato, dunque, il medesimo d.lgs. n. 368/1999 ha previsto, all’art. 40, co. 2, la fruibilità dell’aspettativa senza assegni, con una norma che tuttavia non trova applicazione per i medici militari (art. 757, co. 3, C.O.M.);
dall’altro, il congedo straordinario di cui all’art. 6, co. 7, della l. n. 398/1989, seppure letteralmente ancora richiamato dall’art. 1506, co. 1, lett. d), C.O.M., non può più a sua volta trovare applicazione in quanto, con specifico riferimento a questa categoria, la norma è venuta meno, essendo stata abrogata, come poc’anzi detto, la disposizione speciale dell’art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 257/1991, che la consentiva.

A fronte di tale disciplina non può assumere rilievo neppure la richiamata circolare M_D GMIL II5 1 0416819, datata 15 novembre 2012, peraltro relativa alla (differente) fattispecie dei dottorati di ricerca.

Vengono, inoltre, in rilevo anche le considerazioni dei richiamati precedenti di questa Sezione inerenti alle esigenze di semplificazione normativa sottese alla stesura dell’art. 757 C.O.M., nel quale sono confluite le autonome disposizioni del d.lgs. n. 368/99, segnatamente l’art. 35 nel comma 1 e l’art. 42 nel comma 3, cosicché la ricaduta applicativa di tale anteatta disciplina non può subire, peraltro rilevanti, variazioni, per la sola diversa collocazione topografica della stessa.

Non vi è quindi alcuna ragione tangibile che giustifichi un diverso trattamento tra chi abbia fatto o meno accesso alle scuole di specializzazione mediante la riserva di posti di cui al comma 1 dell’art. 757 C.O.M., la cui formulazione non ha pertanto alcuna incidenza sulla latitudine applicativa della deroga sancita dal comma 3 del medesimo articolo.

La presumibile ratio sottesa a tale generalizzata preclusione si fonda sul fatto che, a decorrere dall’anno accademico 2006-2007, i medici specializzandi sono chiamati a stipulare un contratto di formazione specialistica, in luogo della borsa di studio prevista in precedenza, con attribuzione di un vero e proprio trattamento economico annuo omnicomprensivo, che andrebbe a minare il principio di esclusività che connota il rapporto di lavoro pubblico in ambito militare.

Se dunque è innegabile che le prestazioni svolte dai medici specializzandi, in quanto finalizzate al loro accrescimento formativo, non vanno a vantaggio dell’Università, ma dell’Amministrazione di appartenenza (Cass., ord. n. 18667/2020), che in tale logica continua a farsene carico, in una percentuale sostenibile e predeterminata, lo è altrettanto che negli altri casi lo specializzando, in virtù del nuovo ordinamento delle scuole di specializzazione di cui al d.lgs. 17 agosto 1999, n. 368, beneficia di un trattamento economico ben più elevato con un meccanismo di retribuzione articolato in una quota fissa ed una quota variabile, in concreto periodicamente determinate da successivi decreti ministeriali, con obbligo di versamento dei contributi previdenziali, previa iscrizione (prevista dalla legge Finanziaria 2006, art. 1, comma 300) alla Gestione Separata INPS. Non a caso, l’art. 40, comma 1, del d.lgs. n. 368/99 stabilisce anche che “ l’impegno richiesto per la formazione specialistica è pari a quello previsto per il personale medico del Servizio sanitario nazionale a tempo pieno, assicurando la facoltà dell'esercizio della libera professione intramuraria ”, che si risolve in un preciso numero di ore lavorative settimanali nonché, in sintesi, in un onere gravoso ed assorbente che mal si concilia con le caratteristiche del servizio esclusivo reso in favore dell’Amministrazione militare.

Inoltre, l’art. 1506 C.O.M., nell’economia complessiva dell’articolato del codice che lo contiene, ha natura soltanto residuale (come traspare dall’uso della formula “oltre a quanto già previsto dal presente codice”) e comunque dalla sua formulazione non traspare alcuna volontà di apportare una deroga all’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/99.

Le decisioni richiamate hanno escluso la sussistenza di alcuna violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3, 33 e 34 della Carta costituzionale, laddove affermano che i soggetti capaci e meritevoli, anche se privi dei mezzi economici, hanno il diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi dovendo la Repubblica rendere effettivo questo diritto.

Le disposizioni in esame non impediscono infatti l’accesso ai corsi delle scuole di specializzazione mediche, ma si limitano a regolamentarne la possibilità di frequenza con riferimento all’impatto sul rapporto di lavoro con l’Amministrazione militare, e non privano in alcun modo, neanche di fatto, il dipendente dei mezzi economici di sostentamento, stante che durante la frequenza dei corsi stessi è ormai previsto un vero e proprio trattamento economico.

5) Per le suesposte ragioni l’appello va accolto.

Le specifiche circostanze inerenti al ricorso in esame e i precedenti giurisprudenziali del giudice di primo grado non univoci costituiscono elementi che militano per l’applicazione dell’art. 92 c.p.c., come richiamato espressamente dall’art. 26, co. 1, c.p.a. e depongono per la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio tra le parti.