N. 00211/2013REG.PROV.COLL.

N. 05860/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5860 del 2009, proposto da:
Beton Team S.r.l., con sede in Desio, in persona dell’amministratore pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. M B, ed elettivamente domiciliata in Roma, al corso Vittorio Emanuele II n. 18, presso lo studio Grez &
Associati, per mandato a margine dell’appello;

contro

Comune di Desio, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. M V, ed elettivamente domiciliato in Roma, al corso Vittorio Emanuele II n. 18, presso lo studio Grez &
Associati, per mandato a margine del controricorso;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione II, n. 2061 del 1° aprile 2009, notificata il 23 aprile 2009, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso n.r. 2677/2007, proposto per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 39773 di prot. del 28 settembre 2007, recante diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoria, nonché degli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresa la determinazione dirigenziale n. 36629 di prot. del 3 settembre 2007, recante preavviso del diniego, con condanna della società ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di primo grado, liquidate in complessivi € 1.500,00, oltre I.V.A. e C.A.P.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Desio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2012 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Giuseppe Normandi, in sostituzione dell’avv. M B, per la società appellante e l’avv. M V, per il Comune di Desio appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con appello notificato il 19 giugno 2009 e depositato il 9 luglio 2009, la società Beton Team S.r.l., con sede in Desio, in persona dell’amministratore unico, ha impugnato la sentenza in epigrafe meglio indicata, deducendo, con unico motivo complesso, le seguenti censure:

Violazione dell’art. 32 d.l. n. 269/2003, convertito nella l. n. 326/2003. Violazione dell’art. 35 della l. n. 47/1985 circa l’ultimazione delle opere oggetto di condono. Eccesso di potere per motivazione incongrua e insufficiente istruttoria del procedimento di sanatoria. Eccesso di potere per incongruità di motivazione della sentenza circa l’onere probatorio.

Le opere edilizie per cui è stata richiesto il rilascio di concessione in sanatoria sono state realizzate entro il 30 marzo 2003, non potendo né dovendo assumere rilievo, in assenza di autonomi accertamenti da parte dell’amministrazione comunale, rilievi aerofotogrammetrici svolti peraltro da società privata cui erano stati commissionati dall’amministrazione.

Peraltro la circostanza che le opere non sono state riscontrate nei rilievi aerofotogrammetici datati 19 e 21 maggio 2003 era riconducibile, come pure evidenziato all’amministrazione comunale nel corso del procedimento, al loro smontaggio per esigenze manutentive.

Né può ipotizzarsi che tali opere, già preesistenti, si configurino come nuova costruzione sol perché prima rimosse e poi ripristinate.

Del pari non può dubitarsi che le opere abbiano carattere pertinenziale rispetto alla preesistente costruzione, configurandosi come suo ampliamento.

In definitiva la domanda di concessione in sanatoria non può affatto considerarsi infedele, tantomeno dolosamente, a nulla rilevando che nella planimetria ad essa allegata non sia stato riportato il manufatto edilizio preesistente e risalente ad epoca anteriore al 1967.

Ad ogni modo l’Amministrazione avrebbe, al limite, dovuto invitare l’interessata a fornire ulteriori elementi documentali, e non attestarsi sui soli chiarimenti forniti dalla società esecutrice dei rilievi aerofotogrammetrici.

Costituitosi in giudizio, il Comune appellato, con memoria depositata il 24 febbraio 2012, ha dedotto a sua volta l’infondatezza dell’appello, evidenziando come nella domanda di sanatoria era stata indicata quale data d’ultimazione delle opere il 30 settembre 1999, senza fornire alcun riscontro documentale, nemmeno a seguito del preavviso di diniego, e come tale assunto sia incontrovertibilmente smentito dai rilievi aerofotogrammetrici del maggio 2003, nonché dagli accertamenti svolti su impulso dell’Amministrazione dalla società esecutrice dei medesimi, mediante esame combinato con cartografie e ortofoto, non avendo l’interessata fornito nessun riscontro all’assunto che le opere sarebbero state provvisoriamente rimosse a fini manutentivi.

All’udienza pubblica del 27 marzo 2012 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

DIRITTO

1.) L’appello in epigrafe è destituito di fondamento giuridico, onde la sentenza impugnata merita conferma.

1.1) Giova premettere in punto di fatto che:

- la società Beton Team S.r.l., con sede in Desio, esercente attività di lavorazione di calcestruzzo e materiali lapidei alla via Zandonai angolo S.S. 36, su suolo in catasto terreni a foglio di mappa n. 41 al n. 85 e in catasto fabbricati allo stesso foglio di mappa al n. 86, ha presentato domanda di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003 n.269, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n. 326, protocollata in entrata al n. 4502 del 10 dicembre 2004;

- nella domanda l’interessata indicava le opere da condonare come “lavori effettuati su edificio esistente consistenti in ripristino e consolidamento delle strutture in elevazione, dei tamponamenti e della copertura, adeguamento tecnologico impianti”, con volume totale da sanare pari a mc. 789,6, indicando come data di ultimazione il “30/09/1999”, la tipologia d’abuso 5 della tabella 1 allegata al d.l. (e quindi opere di restauro e risanamento conservativo), l’oblazione in misura unica e unitaria di € 1.700,00 e così versata e gli oneri concessori in complessivi € 7.187,40 da versare in tre rate;

- l’amministrazione comunale, con nota dirigenziale n. 35729 di prot. del 30 agosto 2005, chiedeva all’interessata ulteriore documentazione e rilievi tecnici, cui era dato riscontro con nota protocollata in arrivo al n. 44641 in data 28 ottobre 2005, con produzione di documentazione tra cui una dichiarazione di B M -socia accomandataria dell’impresa Mauri Zaverio di M L &
C. S.a.s.-, datata 1 agosto 2001 e corredata da fotocopia del documento d’identità della dichiarante, in ordine all’esistenza “da data antecedente il 1965” dell’impianto di betonaggio, e una dichiarazione dello stesso legale rappresentante della Beton Team S.r.l. in ordine alla riconducibilità dell’opificio ai limiti di cui all’art. 2 della l.r. n. 31/2004 “…in quanto risulta essere un edificio pertinenziale all’opificio ante 1965 e quindi privo di funzionalità autonoma”;

- l’Amministrazione, ai fini di verificare l’esistenza (tra le altre) delle opere oggetto della domanda di sanatoria della Beton Team S.r.l., chiedeva alla società Air Data, che aveva eseguito per conto del Comune di Desio rilievi aerofotogrammetrici il 19 e 21 maggio 2003, se il manufatto risultasse esistente alla data del 30 marzo 2003, e dopo prima risposta interlocutoria, la predetta società, con nota del 7 maggio 2007 escludeva tale circostanza, chiarendo che, attraverso l’esame anche delle tavole di progetto della pratica edilizia e il confronto con i rilievi, non risultava esistente a quella data “tutta la parte nuova”;

- con nota dirigenziale n. 36629 di prot., notificata all’interessata il 6 settembre 2007, veniva quindi comunicato preavviso di diniego di sanatoria in base a triplice ordine di rilievi:

-- inesistenza delle opere da condonare alla data del 31 marzo 2003;

-- riconducibilità delle opere alla costruzione di un opificio e quindi a nuova costruzione, esclusa dalla sanatoria ex art. 2 della l.r. n. 31/2004;

-- rilevanza delle omissioni e inesattezze della domanda di sanatoria tale da configurarla come “dolosamente infedele” sia quanto alla qualificazione ivi contenuta dell’intervento (restauro e risanamento conservativo), anche rispetto alla diversa indicazione di cui alla dichiarazione successiva del legale rappresentante quale opera pertinenziale di opificio già esistente, anche tenuto conto che esso non risultava evidenziato nemmeno negli elaborati allegati all’istanza di nulla osta all’esercizio dell’attività, depositata il 1° ottobre 2001 allo sportello delle imprese;

- con nota protocollata in arrivo al n. 37901 in data 14 settembre 2007, la Beton Team S.r.l., in riscontro al preavviso di diniego, chiariva che “la porzione non rilevata in tale aerofotogrammetria era stata rimossa successivamente alla domanda per ragioni di stabilità, dovendo infatti poi essere ristrutturata come indicato nella domanda di condono medesimo”;

- con determinazione dirigenziale n. 39773 di prot. del 28 settembre 2007, notificata all’interessata il 9 ottobre 2007, era quindi disposto il diniego di sanatoria, ribadendo i rilievi svolti nel preavviso, e, quanto ai chiarimenti da ultimo forniti, evidenziando che anche ammettendo che il manufatto fosse stato rimosso, comunque esso non era più esistente da epoca antecedente alla domanda (configurandosi quindi come nuova costruzione successiva al 30 marzo 2003).

1.2) Con il ricorso in primo grado, iscritto al n. 2677/2007 del r.r., Beton Team S.r.l. ha impugnato il diniego di sanatoria, deducendo censure sostanzialmente analoghe a quelle svolte nel motivo unico d’appello.

La sentenza n. 2061 del 1° aprile 2009 ha respinto il ricorso, in base ai rilievi di seguito sintetizzati:

- secondo consolidata giurisprudenza l’onere della prova in ordine all’epoca del manufatto edilizio, in quanto anteriore alla data limite di riferimento del condono, incombe sull’interessato;
gli accertamenti dell’amministrazione non valgono ad invertirlo e comunque, nel caso di specie, il rilievo aerofotogrammetrico e i chiarimenti forniti dalla società esecutrice del medesimo smentiscono l’indicazione contenuta nella domanda di sanatoria, rimasta a sua volta priva di ogni supporto probatorio;

- l’interessata non ha fornito peraltro alcun riscontro all’assunto che i manufatti sarebbero stati rimossi, e che per tale ragione non fossero stati evidenziati dal rilievo aerofotogrammetrico, e poi ripristinati;

- in ogni caso deve escludersi che il manufatto possa avere natura pertinenziale dell’opificio già esistente, in funzione della sua dimensione di gran lunga superiore e tale da escludere l’invocato rapporto di pertinenzialità.

1.3) Com’è noto l’art. 32 comma 25 del d.l. 30 settembre 2003 n.269, convertito con modificazioni nella legge 24 novembre 2003, n. 326, ha esteso l’applicabilità delle disposizioni sul condono edilizio di cui alla legge 28 febbraio 1985, n.47, come modificate dall’art. 39 della legge 23 dicembre 1994, n.724 (e successive modificazioni e integrazioni), alle opere edilizie abusive ultimate entro il 30 marzo 2003 “…che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a 750 metri cubi”, e quindi esclusivamente ad ampliamenti di opere già esistenti, laddove la sanatoria è ammessa per le nuove costruzioni solo se residenziali, contenute nei limiti di 750 mc. “...per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria…”, nel limite complessivo di 3000 mc.

La legge regionale lombarda 3 novembre 2004, n. 31, emanata in attuazione della previsione di cui al comma 33 dell’art. 32, all’art. 2 ha disposto al comma 1, per quanto qui rileva e interessa, che:

“ Fatti salvi gli ampliamenti entro i limiti massimi del 20 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, di 500 metri cubi, non sono suscettibili di sanatoria le opere abusive relative a nuove costruzioni, residenziali e non, qualora realizzate in assenza del titolo abilitativo edilizio e non conformi agli strumenti urbanistici generali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge. L’esclusione non opera per le strutture pertinenziali degli edifici prive di funzionalità autonoma”.

La disposizione regionale ha quindi ristretto l’ambito dimensionale delle opere edilizie in ampliamento, sanabili solo se contenute entro il limite del 20% della volumetria della costruzione originaria, o non superiori a 500 mc., escludendo la sanatoria per le nuove costruzioni, residenziali o meno, non conformi agli strumenti urbanistici vigenti alla data di entrata in vigore della legge regionale, con la sola eccezione delle “…strutture pertinenziali degli edifici prive di funzionalità autonoma”.

Il diniego di sanatoria, nel caso di specie, è fondato su una duplice concorrente motivazione, come desumibile dal preavviso di diniego e dal provvedimento definitivo:

- l’inesistenza delle opere edilizie oggetto dell’istanza alla data del 30 marzo 2003, e quindi la carenza radicale del presupposto temporale del condono;

- la qualificazione dell’intervento come nuova costruzione, esclusa dalla sanatoria ex art. 2 della l.r. n. 31/2004.

In altri termini l’Amministrazione comunale ha negato la sanatoria per un motivo principale e uno secondario , nel senso che, anche qualora si potesse ammettere la realizzazione delle opere entro la data “fatidica”, in ogni caso la loro natura ne escluderebbe la sanabilità.

Orbene, rispetto a tale duplice profilo, le censure articolate con l’appello, sostanzialmente ripropositive di quelle svolte con il ricorso in primo grado, risultano destituite di fondamento giuridico.

Quanto all’assunto della realizzazione delle opere in epoca anteriore, risalente addirittura, secondo la domanda di sanatoria, al 30 settembre 1999, esso è rimasto privo di qualsivoglia riscontro probatorio.

E’ noto che secondo giurisprudenza consolidata l’onere della prova in ordine all’ultimazione delle opere abusive in data utile per fruire del condono spetta al privato richiedente (Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2011, n. 6861;
vedi anche id., 2 febbraio 2011, n. 752, 27 novembre 2010, n. 8298, 12 febbraio 2010, n 772, 13 gennaio 2010, n. 45;
e Sez. V 9 novembre 2009, n. 6894, per limitare i richiami solo alle pronunce più recenti).

Ne consegue che, quando la dichiarazione sostitutiva contenuta nell’istanza di sanatoria sia contraddetta da elementi documentali specifici, come nel caso di specie, compete all’interessato di fornire, a sua volta, ulteriori concreti elementi documentali, di data certa, atti ad asseverare la veridicità della circostanza relativa all’epoca di ultimazione (nella specie funzionale, trattandosi di opere non residenziali) del manufatto.

Viceversa, la Beton Team S.r.l. non soltanto non ha fornito, ab origine , alcun elemento documentale in ordine all’epoca di ultimazione delle opere (non potendo assumere al riguardo alcuna valenza, in funzione della sua assoluta genericità, la c.d. “autocertificazione”, ossia la dichiarazione della socia accomandataria dell’impresa che gestiva in precedenza l’opificio, in quanto non specificamente riferita anche al c.d. ampliamento), ma nemmeno successivamente ha in alcun modo confortato l’assunto secondo il quale le opere di “ampliamento” non sarebbero risultate esistenti, secondo il rilievo aerofotogrammetrico e i successivi chiarimenti forniti dalla società Air Data, perché rimossi e poi ripristinati.

Né può seriamente sostenersi che l’Amministrazione dovesse darsi carico di ulteriori accertamenti istruttori, avendo anzi essa con apprezzabile scrupolo dato corso, nel procedimento, alla verifica dell’esistenza dei manufatti non soltanto interpellando una prima volta la società esecutrice dei rilievi aerofotogrammetrici, ma altresì richiedendo ulteriori chiarimenti.

In ordine, poi, alla prospettata natura “pertinenziale” dei manufatti -per vero profilata soltanto in corso di procedimento, allorquando, evidentemente, l’interessata si era resa conto dell’insostenibilità dell’assunto originario che le opere edilizie fossero di mero restauro e risanamento conservativo, nonché della loro eccedenza rispetto ai limiti dimensionali dell’ampliamento ammesso dall’art. 2 della l.r. n. 31/2004 (oltre che quelli più elevati dell’art. 39 comma 25 della legge n. 326/2003)-, deve recisamente escludersi che essi, di superficie e volumetria di gran lunga superiore a quella dell’originario opificio, come desumibile dalla semplice visione delle planimetrie, possano rivestire carattere di pertinenza.

Alla nozione urbanistica di pertinenza, infatti, inerisce non soltanto l’esigenza di un oggettivo nesso funzionale e strumentale rispetto alla “cosa” principale, bensì, in funzione della sua accessorietà, anche che si tratti di opera di dimensioni modeste e ridotte, altrimenti “rovesciandosi” lo stesso nesso di pertinenzialità (Cons. Stato Sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 615).

Alla stregua delle osservazioni che precedono, è altresì fondata la valutazione contenuta nel preavviso, e richiamata assieme a tutti gli altri rilievi ivi svolti nel diniego, in ordine alla dolosa infedeltà della domanda di sanatoria, sia quanto alla rappresentazione come esistente di opere viceversa inesistenti alla data del 30 marzo 2003, sia quanto alla qualificazione tipologica edilizia dell’abuso, che si riflette anche sulla determinazione dell’oblazione e degli oneri di concessione in sanatoria.

2.) In conclusione l’appello deve essere rigettato, con la conferma, con i rilievi integrativi svolti, della sentenza impugnata.

3.) Il regolamento delle spese del giudizio d’appello, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.