Pubblicato il 30/09/2022

N. 08432/2022REG.PROV.COLL.

N. 03030/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3030 del 2022, proposto dal Comune di Calvello, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato N D C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Società Cooperativa Multiservice Sud - Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Società Cooperativa Leucos Service a r.l., Centrale Unica di Committenza Valcamastra, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 134/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società Cooperativa Multiservice Sud - Cooperativa Sociale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2022 il Cons. U M e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune appellante chiede la riforma della sentenza n. 134, pubblicata il 15 febbraio 2022 e notificata il successivo 1° marzo 2022, con la quale il TAR per la Basilicata ha accolto il ricorso proposto dalla Multiservice Sud Soc. Coop. Sociale avverso l’aggiudicazione della gara avente ad oggetto il servizio di mensa scolastica e servizio pasti a domicilio per anziani del Comune di Calvello (PZ) a.s. 2021/2022 – 2022/2023 e 2023/2024, indetta con determinazione n. 07 del 09/01/2021.

2. Vale premettere che il ricorso si basava, in sintesi, su quattro motivi: l’omessa redazione del verbale di verifica dell’anomalia, la mancata iscrizione del direttore tecnico in camera di commercio, l’omessa iscrizione della aggiudicataria nelle white list e, infine, l’anomalia dell’offerta presentata in relazione ai profili di costo del personale da impiegare.

3. Il giudice di prime cure, nell’economia del proprio decisum , ha assegnato rilievo dirimente alla rilevata violazione dell’art.

3.6 del bando di gara, nella parte in cui richiedeva, a pena di esclusione, che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione - in appositi elenchi (c.d. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’art. 1 comma 52 della Legge n. 190/2012 e dal D.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013.

3.1. Il TAR ha, altresì, escluso che la clausola qui in rilievo si ponesse in rapporto di distonia con il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83, comma 8, del Dl.gs. n. 50/2016) siccome “(..) coerente con la ratio che informa la disciplina della prevenzione antimafia, stante la riconducibilità dell’attività oggetto dell’appalto in questione ad uno dei settori sensibili di cui all’art. 1, co. 53, della l. n. 190/2012 (sono definite come maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attività: (…) i-ter) ristorazione, gestione delle mense e catering”)”.

4. Con il mezzo qui in rilievo il Comune appellante deduce la nullità della clausola in argomento a mente dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 e insiste sulla necessità di disapplicarla, non operando, a suo dire, il principio sotteso alla disciplina di settore come una limitazione alla partecipazione selettiva e integrando piuttosto una condizione per la stipula del contratto, tanto più che, nella specie, non si sarebbe riscontrata alcuna causa di decadenza, sospensione o divieto ex art. 67, D. lgs 159 del 2011.

5. Resiste in giudizio la società Cooperativa Multiservice.

6. Questa Sezione, all’esito dell’udienza camerale del 26 maggio 2022, ha respinto l’istanza del Comune appellante di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

7. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.

E, invero, come già anticipato in sede cautelare, la decisione appellata riflette un’ampia capacità di resistenza alle doglianze veicolate con l’appello in epigrafe avendo il giudice di prime cure fatto corretta applicazione dei principi predicabili in subiecta materia .

8. E’, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione “ la pacifica vigenza del principio per il quale quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione;
b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (Cons. St., sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502) .

L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a se medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali. La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti ” (Cons. Stato, Sez. III, 20 aprile 2021, n. 3180).

8.1. In applicazione del suindicato principio l’Autorità procedente non poteva sottrarsi alla forza cogente del precetto contenuto all’art.