Pubblicato il 07/07/2023

N. 06652/2023REG.PROV.COLL.

N. 04326/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4326 del 2022, proposto da
L'Operosa S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Entrate - Riscossione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

Formula Servizi Societa' Cooperativa, B&B Service Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni n. 26/B;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda- Ter , 9 maggio 2022, n. 5733, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Agenzia delle Entrate, Agenzia delle Entrate – Riscossione, Formula Servizi Societa' Cooperativa e B&B Service Soc. Coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti gli avvocati Marzot e Tomaselli, in delega dell'avvocato Brugnoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società L'Operosa S.p.a. ha partecipato alla procedura di gara indetta dall’Agenzia delle Entrate per l’affidamento dei servizi di pulizia per le sedi degli uffici, risultando esclusa dai lotti 1 e 2 della gara per anomalia dell’offerta in relazione alla componente relativa ai costi della manodopera, ritenuti non congrui a seguito della stipulazione del nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro per il settore Multiservizi, del 9 luglio 2021.

1.1. Nel corso del sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta, la stazione appaltante ha richiesto dei chiarimenti sul punto, a cui la società ha risposto con nota del 6 ottobre 2021 dalla quale – secondo la stazione appaltante - sarebbe emerso che con l’applicazione del nuovo CCNL questa avrebbe subito una perdita annua per i servizi a canone di 38.431,71 euro, equivalente ad una perdita complessiva, nel periodo di durata del contratto, di 215.523,59 euro. L’amministrazione, pertanto, ha escluso l’offerta in quanto strutturalmente in perdita e inidonea a garantire l’esecuzione del contratto;
né sarebbe ammissibile l’eventuale compensazione della perdita con l’utile complessivo aziendale perché in tal modo si consentirebbe una lesione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione tra i concorrenti.

1.2. La società ha impugnato l’esclusione con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, e con motivi aggiunti ha impugnato altresì i successivi provvedimenti di aggiudicazione a terzi dei due lotti, deducendo plurimi motivi incentrati sulla illegittimità della verifica dell’anomalia dell’offerta, la quale avrebbe dovuto essere basata non sul nuovo CCNL del 2021 ma sul contratto vigente all’epoca della presentazione dell’offerta (2019), tenuto conto della derogabilità delle tariffe del costo del lavoro determinate dalle tabelle ministeriali. In ogni caso la perdita sarebbe stata coperta dagli utili della società.

1.3. Con sentenza del 9 maggio 2022, n. 5733, il T.a.r. per il Lazio ha respinto tutte le censure e ha dichiarato improcedibili i ricorsi incidentali proposti dai controinteressati.

2. L’Operosa , rimasta soccombente, ha proposto appello reiterando i motivi del ricorso di primo grado, in chiave critica della sentenza di primo grado.

3. Resiste in giudizio l’Agenzia delle Entrate, chiedendo che l’appello sia respinto.

4. Si sono costituite in giudizio anche Formula Servizi soc. coop. e B&B Service soc. coop., concludendo per la reiezione del gravame.

5. All’udienza del 20 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Con il primo motivo (pp. 12-14 dell’atto di appello) l’appellante impugna la sentenza nella parte in cui ha individuato nella trasformazione de L’Operosa da cooperativa in società per azioni, con conseguente perdita di una serie di agevolazioni, una delle cause che avrebbe determinato l’aumento dei costi e quindi la non congruità dell’offerta. In tale modo, il primo giudice si sarebbe sostituito alla stazione appaltante nella valutazione dell’affidabilità dell’offerta, posto che la stessa amministrazione, nel provvedimento di esclusione, rimarca il fatto che, per effetto del maggior costo della manodopera derivante dall’applicazione delle aliquote relative alla società per azioni in luogo di quelle cooperative, l’utile si ridurrebbe a soli 19.895,62 euro ma non comprometterebbe la congruità dell’offerta. La sentenza, quindi, sarebbe viziata per eccesso di sindacato di legittimità del giudice amministrativo, ovvero per eccesso di potere per difetto di motivazione.

7. Con il secondo motivo (pp. 15-18 dell’atto di appello) la società contesta l’assunto del T.a.r. secondo il quale la valutazione della congruità dell’offerta dev’essere svolta tenendo conto del nuovo CCNL, in ossequio a quanto previsto dall’art. 30, comma 4, e all’art. 105, comma 9, del codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50 del 2016. Le norme richiamate si riferiscono alla fase esecutiva degli appalti, successiva alla intervenuta aggiudicazione e non, invece, come pretenderebbe il primo giudice, alla valutazione della congruità dell’offerta economica. Ad avviso dell’appellante, invero, è illegittima una procedura di verifica della congruità basata sul nuovo CCNL, dovendo invece essere scisse le due fasi: la fase della verifica dell’offerta nel corso della gara, nella quale si dovrebbe fare riferimento ai costi della manodopera vigenti al tempo della formulazione dell’offerta;
la successiva fase della esecuzione del contratto, in cui si applicherebbe il sopravvenuto contratto collettivo di lavoro. Per cui l’aumento dei costi in corso di gara non potrebbe incidere sulla aggiudicazione ma esclusivamente sulla fase esecutiva del contratto, con riflessi sul diritto alla revisione dei prezzi.

8. Con il terzo motivo (pp. 19-24 dell’atto di appello) deduce l’ingiustizia della sentenza per la violazione degli artt. 95, comma 10, e 97 del codice dei contratti pubblici, e dei principi in tema di verifica di congruità, per aver affermato che l’offerta de L’Operosa presenta una forte perdita economica per la società. L’appellante sottolinea come l’offerta – a differenza di quanto sostenuto dal giudice territoriale - non era in perdita rispetto alla vecchia contrattazione collettiva, presentando anzi un utile. In ogni caso le asserite perdite potrebbero trovare copertura sia nella revisione dei prezzi in corso di contratto, sia negli utili societari (che la società avrebbe potuto legittimamente utilizzare, laddove la sopravvenienza del nuovo CCNL fosse intervenuta ad esecuzione già iniziata).

9. Col quarto motivo (pp. 24-27 dell’appello), l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza per aver respinto la censura concernente la violazione del termine di 300 giorni decorrenti dalla presentazione delle offerte, entro il quale, secondo l’art.