N. 01699/2014REG.PROV.COLL.

N. 07972/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7972 del 2013, proposto da:
Fastweb s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. F P, G N e V M, con domicilio eletto presso Studio Legale Associato Legance in Roma, via XX Settembre n.5;

contro

Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n.12;

nei confronti di

Telecom Italia s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Siragusa, Marco D'Ostuni e Matteo Beretta, con domicilio eletto presso Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna n.15;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA SEZIONE I n. 06259/2013

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e di Telecom Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pacciani, Nava, D'Ostuni e l’avvocato dello Stato Varrone Tito;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso davanti al Tar per il Lazio, sede di Roma, Fastweb s.p.a. aveva impugnato, chiedendone l'annullamento, l'art.1 della delibera n.111/11/Cir, (d‘ora in poi, per comodità anche 111) adottata dall'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d’ora in poi Autorità o Agcom) il 21 settembre 2011 recante “ definizione della controversia tra Fastweb s.p.a. e Telecom Italia s.p.a. ai sensi del Regolamento di cui alla delibera n. 352/08/Cons, in tema di condizioni economiche delle chiamate originate da rete mobile di Telecom Italia s.p.a. e dirette verso numerazioni non geografiche (NNG) con addebito all'utente chiamato attestato sulla rete di Fastweb ” limitatamente alla parte in cui stabilisce:

-che il prezzo del servizio di raccolta delle chiamate originate dalla rete mobile di Telecom Italia e dirette verso numerazioni non geografiche con addebito all'utente chiamato attestato sulla rete di Fastweb è determinato in 10,09 eurocent/min.;

-che tale prezzo decorre a far data dal 25 marzo 2011, senza intervenire nei precedenti rapporti economici in essere tra Telecom e Fastweb.

La società Fastweb rappresentava che la delibera era stata adottata all’esito del procedimento contenzioso avviato dalla stessa Fastweb nei confronti di Telecom Italia ai sensi dell'art. 23 del d.lgs n. 259/2003 (codice delle comunicazioni elettroniche) e contestava le condizioni economiche individuate nella delibera impugnata dall’Autorità, lamentando in specie che la stessa delibera, nello stabilire un ''prezzo equo e ragionevole ”, avrebbe prodotto " gravi effetti anticoncorrenziali " con ''pregiudizio dei consumatori finali " mentre per la determinazione del prezzo del servizio di raccolta da rete mobile sarebbe stato equo il riferimento al prezzo di un servizio strutturalmente analogo, quale quello della terminazione delle chiamate, le cui tariffe erano già regolamentate ed orientate ai costi, in tal modo rappresentando un parametro attendibile di ragionevolezza.

I motivi di ricorso dedotti dalla società erano riconducibili alla violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13, 41 e 42 del d.lgs n. 259/2003 e della delibera n. 65/09/Cons nonché all’eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per illogicità manifesta, ingiustizia e carenza di motivazione nella determinazione del prezzo ed erano volti a contestare sostanzialmente i criteri utilizzati dalla Autorità per la quantificazione del prezzo.

Si costituiva per resistere al ricorso l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni con gli uffici della Avvocatura dello Stato, eccependo l’inammissibilità del gravame per carenza di interessee chiedendo nel merito il rigetto del ricorso.

Anche Telecom Italia s.p.a. si costituiva in giudizio insistendo per il rigetto del gravame ed in via pregiudiziale eccependone l’inammissibilità, nella parte in cui era diretto a contestare la decorrenza delle nuove condizioni economiche a far data dal 25 marzo 2011.

Il Tar preliminarmente esaminava le questioni pregiudiziali sollevate dalle parti resistenti nel giudizio, respingendo la eccezione di carenza di interesse alla impugnativa avanzata dalla difesa erariale, mentre accoglieva la eccezione, avanzata da Telecom, di inammissibilità del gravame nella parte diretta a contestare la decorrenza delle nuove condizioni economiche, sul rilievo che nei motivi di impugnazione non era stata svolta alcuna censura in proposito, mentre la contestazione si era concentrata esclusivamente sui criteri utilizzati dall’Agcom per la quantificazione del prezzo del servizio di raccolta delle chiamate in questione.

Passando all’esame del merito il Tar, dopo avere ricostruito il quadro normativo tenuto presente dall’Autorità nella gravata delibera n. 111 ed i criteri utilizzati per la determinazione del prezzo in questione, riteneva che la metodologia complessivamente individuata dall’Autorità per la determinazione del prezzo del servizio di raccolta di chiamate da rete mobile verso NNG, non potesse ritenersi inficiata da intrinseca illogicità od incoerenza. Ed infatti, nonostante l'ampio potere discrezionale nell'individuazione delle condizioni eque e ragionevoli, sottratte a regolazione ex ante , l'Agcom, in un'ottica di trasparenza, aveva analiticamente descritto il modello economico sulla cui base aveva definito il prezzo, mentre neppure la successiva attività di applicazione della metodologia al caso concreto poteva considerarsi viziata essendo avvenuta nel rispetto del modello economico individuato dall’Autorità e in stretta aderenza alle linee guida dalla stessa predefinite.

Pertanto il Tar rigettava tutti i motivi e concludeva per la reiezione del ricorso.

Nell’atto di appello Fastweb non impugna il capo della sentenza relativo alla inammissibilità del gravame quanto alla decorrenza dei nuovi prezzi, (peraltro risulta avere avviato una analoga controversia dinanzi alla Autorità chiedendo di accertare la iniquità del valore fissato nella delibera a far data dal 28.9.2012 e di fissare conseguentemente un nuovo prezzo).

Nel merito, seguendo un ordine espositivo non identico a quello del ricorso in primo grado, con il primo motivo di appello critica il rigetto del secondo motivo del ricorso introduttivo trattato al punto 7.2. della sentenza, là dove il Tar ha ritenuto corretta la delibera 111 nella parte in cui, per giungere al prezzo equo e ragionevole del servizio di raccolta, ha sommato al valore della terminazione mobile rilevante, “..un mark up legato alle ulteriori prestazioni accessorie o comunque non ricompreso nel servizio di terminazione” (così la delibera 111, pag.15).

La appellante deduce che, sia nell’atto introduttivo in primo grado che nella successiva memoria, avrebbe dimostrato la oggettiva inesistenza di qualsiasi ulteriore prestazione che la tariffa di raccolta verso NNG con addebito al chiamato dovesse remunerare in quanto non ricompresa nel servizio di terminazione.

Afferma infatti che i servizi di raccolta e di terminazione sarebbero equivalenti utilizzando le medesime infrastrutture e dispositivi di rete. Inoltre le prestazioni di fatturazione, rischio insolvenza e recupero crediti (indicate nella delibera 65/09/Cons) nel caso di raccolta non sarebbero a carico dell’operatore sulla cui rete è attestato l’utente chiamante e cioè di Telecom e quindi non avrebbero alcuna rilevanza ai fini della determinazione del prezzo di raccolta verso NNG con addebito al chiamato.

Con un secondo motivo di appello (punto II) Fstweb critica il punto 7.3. e ss. della sentenza nella parte in cui ha respinto la censura di arbitrarietà della componente del mark up che l'Autorità definisce "ulteriore margine", formata dei valori di mark up (intesi come media storica) pattuiti tra le parti nel periodo antecedente alle negoziazioni, poi sfociate nella controversia (sostanzialmente dal 2003 al 2010), sostenendo che proprio la pratica di questi prezzi unilateralmente imposti da Telecom avrebbe costretto Fastweb ad aprire un contenzioso sul punto.

Il Tar osservava al riguardo che i valori del mark up presi a riferimento per la media suddetta erano quelli sui quali le parti avevano raggiunto un accordo bilaterale, essendo ben antecedenti all'instaurazione della controversia, e pertanto la scelta dell'Autorità di utilizzare, in assenza di dati contabili forniti dalle parti, i valori di mark up che negli anni le stesse parti avevano ritenuto congrui, appariva equa e ragionevole (punto 7.3.2.).

L’errore commesso dal Tar per l’appellante risiedeva nel fatto che i prezzi della raccolta verso NNG con addebito al chiamato applicati dal 2003 al 2010, ossia quelli presi a base dalla delibera 111 per determinare il mark up , non costituivano affatto frutto di una negoziazione tra le parti, né erano stati concordati, ma imposti unilateralmente da Telecom Italia.

Con il terzo motivo (punto III) la società critica la sentenza nella parte in cui respingeva il terzo motivo del ricorso in primo grado là dove si sosteneva che l'Agcom avrebbe indebitamente individuato il parametro di riferimento del prezzo del servizio di raccolta verso NNG con addebito al chiamato, nel prezzo della terminazione mobile applicato oltre due anni e mezzo prima dell’avvio del contenzioso, nel 2009.

Per il Tar l’Autorità aveva individuato come prezzo di terminazione rilevante quello vigente al momento della controversia e non quello “storico” risalente all'epoca dell’adozione della delibera 65/09/Cons, e quindi diversamente dalla prospettazione di Fastweb, l’Agcom, nell’esercizio della funzione paragiurisdizionale svolta, aveva inteso perseguire una soluzione della controversia legata all’utilizzo di valori contestualizzati e aderenti alla realtà di mercato, anche in vista della promozione di migliori condizioni di quest’ultimo in aderenza agli obiettivi generali del codice delle comunicazioni elettroniche.

Per la appellante invece la statuizione del Tar sarebbe viziata da travisamento ed omessa pronunzia in quanto la sentenza si sarebbe pronunziata su questione diversa da quella prospettata nella censura che invece contestava l’utilizzo, quale parametro nella commisurazione della equità e ragionevolezza del valore della tariffa di raccolta, il valore medio della terminazione vigente al momento della adozione della delibera n.65/09/Cons e dunque in epoca risalente, lamentando quindi l’impiego di tale ultimo valore quale metro di valutazione della equità e ragionevolezza del prezzo di raccolta al quale era pervenuta.

Fastweb lamenta in particolare che la posizione dell’Agcom avrebbe portato a stabilire un illogico parametro di riferimento immobile e non suscettibile di adeguamento alla rapida evoluzione del contesto economico e regolamentare in un mercato di prezzi calanti, senza considerare il grado di cambiamento tecnologico e la continua evoluzione delle condizioni concorrenziali come peraltro attestato al punto 168 della delibera 65/09/Cons.

Al riguardo occorrerebbe tenere conto che il prezzo di terminazione era stato più volte ridotto dall’Agcom anche per venire incontro alle molteplici richieste pervenute dalla Commissione Europea perché risultava troppo elevato e non efficiente (lettere della Commissione Europea all’Agcom del 7 novembre 2008 e del 23 giugno 2011).

Il costo di raccolta verso NNG, in base alla impugnata delibera, sarebbe conclusivamente di molto superiore al costo del complementare servizio di terminazione.

Nel punto VI dell’appello la società evidenzia che con il primo motivo di ricorso al Tar aveva rappresentato che il valore della terminazione mobile rilevante, al quale poi aggiungere il mark up per la determinazione del prezzo del servizio di raccolta, nel fare ricorso ad una “media ponderata” era illogico essendo frutto di una operazione artificiale, suscettibile di allontanare il valore della terminazione rilevante dalla realtà e che lo stesso era significativamente maggiore rispetto a quello che si sarebbe ottenuto applicando il suddetto mark up a ciascun prezzo della terminazione mobile nell’arco d temporale di vigenza

Il Tar ha ritenuto che non era irragionevole, anche in una ottica generale di semplificazione, l’avere calcolato la media ponderata dei valori al fine di calcolare un unico valore rilevante di terminazione che tenesse conto dell’effettivo periodo di vigenza dei singoli valori.

La sentenza sarebbe affetta da deficit di motivazione e contraddittorietà in quanto dopo avere stigmatizzato la necessità di un controllo forte ed incisivo, di fatto nulla avrebbe argomentato su tale specifico punto.

Al punto V (che nell’ordine dei motivi di appello segue il puntoVI) Fastweb reitera il quarto motivo del ricorso introduttivo lamentando l’erroneità della sentenza là dove aveva respinto la censura che contestava la espressa esclusione stabilita a pag.11 della delibera 111 di “un legame funzionale pro futuro tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione”.

Per il Tar “…la soluzione della controversia non può che avere effetti limitati tra le parti e con riguardo alle specifiche circostanze del caso concreto e non nei confronti della pluralità degli operatori;
in secondo luogo la ricorrente erra nel ritenere che la delibera abbia stabilito un “legame funzionale” tra i due prezzi laddove essa invece, nel richiamare il punto D2.21 della delibera 65/09/Cons, secondo cui “il costo del servizio di raccolta non dovrebbe discostarsi significativamente da quello del servizio di terminazione”, al più ha stabilito un legame tra i due costi”.

Secondo il Tar, la previsione di un legame tra raccolta e terminazione anche quale stabile criterio di riferimento “ condurrebbe alla definizione e regolamentazione (ex ante) di un costo della raccolta da mobile stabilito sulla base di criteri indipendenti da quelli utilizzati in sede di analisi di mercato e verrebbe a sovrapporsi ad eventuali future attività regolamentari dell’Autorità in tale ambito ”.

La appellante lamenta che la delibera da un lato ha stabilito che il prezzo equo e ragionevole del servizio di raccolta verso NNG fosse pari a quello della terminazione mobile con l’aggiunta di un mark up e dall’altro ha smentito l’applicazione di tale legame qualora il medesimo prezzo di terminazione mobile dovesse essere modificato in futuro mentre sarebbe evidente che quale effetto della costante riduzione della tariffa di terminazione mobile grazie alle delibere dell’Agcom, il prezzo di raccolta stabilito nella delibera 111 non soddisfa i criteri di equità e ragionevolezza e al contempo si pone in contrato con il suddetto vincolo funzionale con valore di terminazione mobile.

A riprova di tale assunto l’appellante evidenzia che dopo più di un anno dalla adozione della delibera 111, nel gennaio 2013, il valore della terminazione mobile risultava superiore di molte volte al valore della terminazione mobile vigente al gennaio 2013 senza possibilità di adeguamento dello stesso all’intervenuta riduzione della tariffa di terminazione mobile.

Si sono costituite in appello sia l’Avvocatura dello Stato in difesa dell’Agcom, sia la Telecom insistendo entrambe con ampie motivazioni per il rigetto dell’appello.

Sono state depositate ulteriori memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 23 gennaio 2014, dopo l’ampia discussione orale, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1.Va premesso che il presente giudizio di appello ha un ambito temporale limitato in quanto, come stabilito dalla delibera 111/11/Cir e confermato con forza di giudicato dalla sentenza appellata, fino al 25.3.2011 rimanevano ferme le pregresse condizioni contrattuali stabilite di comune accordo dalle parti, mentre per il periodo successivo al 28.9.2012, Fastweb risulta avere intrapreso una nuova controversia tuttora pendente presso l’Autorità.

In generale occorre osservare che il potere esercitato dall’Autorità ex art. 23 del codice delle comunicazioni elettroniche (d.lgs. n.259/2003) concerne la fissazione di un prezzo “wholesale” (all’ingrosso) di un servizio non oggetto di regolamentazione ex ante e che le parti avevano fino ad allora fissato contrattualmente, in un mercato in cui i gestori di telefonia mobile risultano non godere di potere dominante essendo caratterizzato da una effettiva concorrenza (così delibera 65/09/Cons, par.D3.35).

L’odierno gravame riguarda l'individuazione delle tariffe per la fornitura del servizio di raccolta delle chiamate da rete mobile dirette a numerazioni non geografiche (NNG) che sono numerazioni che "nella successione di cifre non contengono informazioni relative effettiva ubicazione fisica del terminale di rete” attestate su rete di un altro operatore.

Occorre tenere presente che qualora l'operatore da cui origina la chiamata e quello sulla cui rete la medesima termina siano diversi, si utilizzano almeno due diversi servizi di interconnessione: la raccolta, detta originazione, ossia il servizio che fornisce i1 gestore presso la cui rete è attestato l'utente, e la terminazione, ossia i1 servizio che eroga il gestore presso la cui rete é attestata la numerazione chiamata.

Mediante il primo servizio, il gestore chiamante raccoglie la chiamata del suo utente e la indirizza verso l’operatore chiamato, i1 quale, mediante il servizio di terminazione, accoglie la chiamata sulla sua rete portandola a destinazione sulla numerazione desiderata.

Per quanto riguarda gli aspetti economici di tali rapporti l’operatore di originazione, su cui è attestato l’utente chiamante, applica all’operatore cui la chiamata è consegnata, una specifica tariffa per la raccolta e consegna della chiamata.

Nel caso in esame l’Autorità veniva chiamata a verificare, in funzione paragiurisdizionale, sulla base del combinato disposto degli artt. 41, 42 co.5 e 23 del soprarichiamato codice di comunicazione elettronica, la congruità della tariffa praticata da Telecom Italia, Tim, operatore di rete mobile, a Fastweb, operatore di rete fissa, con specifico riferimento a numeri verdi gestiti da quest’ultima, in quanto le parti, anteriormente, si erano trovate nella impossibilità di concordare il prezzo della raccolta e non si era profilata alcuna possibilità di definizione dei contrasti insorti.

Fastweb lamentava infatti i prezzi eccessivi (in un mercato di prezzi in discesa) che era costretta a pagare per il servizio di raccolta erogato dal gestore della rete mobile Telecom sulla quale era attestato l’utente che chiamava il numero verde, evidenziando la posizione di forza nel mercato degli operatori mobili, mercato, che se non caratterizzato, come prima rilevato, da criticità concorrenziali tali da giustificare una regolamentazione ex ante , comunque imponeva “l’esigenza di un monitoraggio attento e continuo, al fine di evitare che comportamenti ostruzionistici degli operatori infrastrutturali ostacolino l’operatività di nuovi soggetti” (così la delibera 65/09/Cons).

Fastweb censura la delibera dell’Autorità n.111 in particolare lamentando che nello stabilire un prezzo equo e ragionevole, la delibera non avesse accolto la sua richiesta di parificare le condizioni economiche dei due servizi diversi, di raccolta e terminazione delle chiamate su rete mobile.

Agcom aveva infatti proceduto a determinare il valore della raccolta partendo da un valore della terminazione mobile rilevante, risultante dalla media ponderata dei prezzi di terminazione vigenti nel corso della controversia (tra marzo e settembre 2011) pari a 5,73 eurocent/min. A tale valore l’Agcom aggiungeva un mark up legato alle ulteriori prestazioni accessorie o comunque non ricomprese nel servizio di terminazione e determinato sulla media storica pattuita dalle parti nel periodo di tempo antecedente alle negoziazioni poi sfociate nella controversia (sostanzialmente dal 2003 al 2010) fissando quindi tale valore del mark up in 4,36 eurocent/min.

Inoltre la Agcom, al fine di verificare che il valore di 10,09 eurocent/min risultante dalla somma tra il valore di terminazione rilevante ed il mark up fosse conforme ai criteri di equità e ragionevolezza, ha verificato e dato atto che esso non si discostava significativamente dal valore medio della terminazione vigente al momento della adozione della delibera n.65/09/Cons, pari a circa 8 eurocent/min.

La appellante lamenta che con tale metodologia si siano determinati gravi effetti anticoncorrenziali con pregiudizio dei consumatori finali, mentre sarebbe stata equa l'applicazione delle medesime tariffe applicabili ai servizi di terminazione in ordine alle quali le imprese devono giustificare i prezzi sulla base dei sottostanti costi industriali di fornitura (Direttiva n.2002/119/CE, c.d. Accesso, "Considerato" XIV).

L’appellante evidenzia ancora che l’utente di Telecom Italia non ha alcun interesse a cambiare gestore in relazione al costo del servizio su numero verde gestito dal Fastweb in quanto tale servizio per lui è completamente gratuito. D’altro canto, i clienti Fastweb, titolari dei numeri verdi per servizi di pubblica utilità (come ad es. Acea o Comune di Milano, clienti di Fastweb) sono indotti a bloccare l’accesso ai propri numeri verdi da parte degli utenti mobili proprio a causa dei costi eccessivi che sono costretti a sopportare per essere raggiungibili dagli utenti attestati su rete mobile. Questi ultimi risultano quindi danneggiati dalla impossibilità di fruire gratuitamente dei servizi offerti mediante numeri verdi. Ad esemplificazione del proprio assunto l’appellante riferisce che la stessa Agcom ha messo a disposizione del pubblico un numero verde per informazioni e segnalazione che tuttavia è gratuito solamente per chi chiama da rete fissa.

La stessa appellata Telecom Italia, d’altro canto, ha avviato analoghi contenziosi ai sensi dell’art. 23 del d.lgs. 259/2003 per ottenere una riduzione del prezzo del servizio di raccolta verso numeri verdi che a sua volta acquista all’ingrosso da altri operatori.

L’appellante riferisce che dopo l’adozione della delibera 111 il legislatore comunitario sia intervenuto sul prezzo delle chiamate vocali in roaming intracomunitario poiché “costituisce un ostacolo all’uso delle apparecchiature mobili” e che con Regolamento 531/12 abbia definito, con effetto dal 1° luglio 2012, i prezzi all’ingrosso ed al dettaglio delle chiamate vocali che vengono effettuate in roaming , ossia che partono o siano ricevute da un utente su una rete mobile di uno Stato dell’Unione Europea diverso da quelle del suo operatore nazionale. Tale costo all’ingrosso è stato fissato in 0,14 euro/min per la raccolta, il transito e la terminazione e dal 1° luglio 2013 in euro 0,10 euro/min, cioè con un prezzo di gran lunga inferiore al prezzo fissato da Telecom per una chiamata da rete mobile Telecom e diretta ad esempio ad un call center della città in cui l’utente chiamante vive.

Anche i prezzi indicati nel Regolamento 531/12 sono stati definiti sostanzialmente sulla base di un criterio di equità e ragionevolezza mediando tra gli interessi degli operatori e quelli dei consumatori.

2. Al fine di collocare nella giusta prospettiva la presente controversia che sostanzialmente ha per oggetto la metodologia utilizzata dall’Autorità per la determinazione del prezzo di raccolta, occorre sottolineare in primis che le condizioni economiche dei servizi all’ingrosso di terminazione su rete mobile sono imposte in via autoritativa dall’Agcom e orientate al costo, mentre quelle di raccolta non sono regolate (delibera n.46/06/Cons) perché i gestori non godono di potere dominante;
per l’effetto l’Agcom è stata chiamata ad applicare al caso in esame criteri di equità e ragionevolezza in assenza di coordinate a contenuto definito, matematiche o economiche, che potessero rendere univocamente determinabile la tariffa de quo , venendo chiamata quindi a sostituirsi alle parti impossibilitate a raggiungere un accordo soddisfacente.

Su tali presupposti deve rilevarsi che il potere esercitato dalla Autorità non è riconducibile tanto a discrezionalità tecnica ma piuttosto a criteri di discrezionalità pura, legati a criteri metagiuridici e di equità, sindacabili, da parte del giudice amministrativo, con dei limiti significativi dovendo “..attestarsi sulla linea di un controllo che, senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della pubblica autorità, assicuri la legalità sostanziale del suo agire” (Cons. Stato, III, n.1837/2013) .

Quanto alla metodologia utilizzata, l’Autorità ha ritenuto di procedere alla determinazione del prezzo “ sulla base delle attuali condizioni di mercato e degli accordi tra le parti” fissando un “ modello economico ” sulla base del quale definire il prezzo ed utilizzando come “ possibile spunto per definire il prezzo ” la delibera 65/09/Cons secondo cui il costo industriale di fornitura del servizio di raccolta non dovrebbe discostarsi “ significativamente” da quello del servizio di terminazione. A tale fine l’Autorità, al valore di terminazione mobile rilevante nel periodo della controversia, ha aggiunto un mark up legato ad ulteriori prestazioni accessorie non ricomprese nel servizio di terminazione ritenendo di non assoggettare a orientamento al costo, il prezzo di raccolta.

Ha quindi individuato come parametro di riferimento per giudicare la proporzionalità e ragionevolezza del prezzo il “ valore medio della terminazione ” vigente al momento dell’adozione della delibera n.65/09/Cons pari a circa 8 euro/cent e sulla base dello stesso ha ritenuto equo e ragionevole il prezzo di euro/cent 10,09.

Al riguardo l’Autorità riteneva che il valore rilevante della terminazione dovesse essere pari alla media pesata, per il relativo periodo di applicazione nell’ambito della controversia in oggetto, dei due prezzi in vigore (6,6 eurocent/min e 5,3 eurocent/min), media pari a 5,7 eurocent/min.

Quanto alla determinazione del mark up la delibera poneva le seguenti linee guida:

- il mark up doveva includere la remunerazione dei costi relativi ai servizi accessori specificamente pertinenti alla raccolta, più un margine che tenesse conto del fatto che la valutazione non veniva effettuata sulla base dei costi;

- la valutazione del mark-up veniva svolta in valore numerico assoluto e non legata al glide path (discesa) del costo della terminazione successivo al 2009;

- l’aggiunta di tale mark up doveva comunque condurre (una volta sommato alla terminazione rilevante di 5,7 eurocent/min), alla luce degli obiettivi generali dell’Autorità di cui all’art.13 del codice delle comunicazione, ad un prezzo di raccolta tale da soddisfare i criteri di equità e ragionevolezza e che non si discostasse significativamente dal valore medio della terminazione vigente al momento dell’adozione della delibera n. 65/09/CONS (pari a circa 8 eurocent/min).

- al fine di effettuare una stima del mark-up e attesa l’assenza di dati di carattere contabile e di approfondite valutazioni di mercato, dovevano considerarsi anche i valori di mark-up (intesi come media storica) pattuiti tra le parti nel periodo di tempo antecedente alle negoziazioni, poi sfociate nella controversi;
tale dato era idoneo a fornire una indicazione di massima di un valore che il mercato ha ritenuto accettabile e sostenibile.

L’Autorità ha quindi ottenuto un valore equo e ragionevole del mark up pari a 4,36 eurocent/min che, sommato al valore del prezzo rilevante di terminazione, ha dato luogo ad un prezzo della raccolta da mobile su rete di Telecom Italia pari a 10,09 eurocent/min.

Infine, l’Autorità ha chiarito che “ la definizione, nell’ambito della presente controversia, di un prezzo della raccolta da mobile, ottenuto come somma del costo della terminazione rilevante e del succitato mark-up, non configurasse un legame funzionale, pro-futuro, tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione non implicando l’automatico adeguamento tra le parti del prezzo della raccolta fissato nell’ambito della controversia in relazione all’andamento dei prezzi di terminazione come stabilito allo stato o nelle future determinazioni dell’Autorità”.

3. Con il primo motivo la società critica il punto 7.2. della sentenza nella parte in cui aveva ritenuto corretto il ragionamento seguito dalla delibera 111 che per giungere al prezzo equo e ragionevole del servizio di raccolta aveva sommato al valore della terminazione mobile rilevante, un mark up che nelle intenzioni dell’Autorità avrebbe dovuto remunerare prestazioni a carico del fornitore del servizio di raccolta, aggiuntive rispetto al servizio di terminazione mobile.

Fastweb sostiene che queste prestazioni aggiuntive non esisterebbero perché il servizio di raccolta sarebbe speculare o equivalente a quello di terminazione utilizzando le medesime infrastrutture e dispositivi di rete ed addirittura alcune funzioni, come la fatturazione, sarebbero svolte da Fastweb e non da Telecom, inoltre né il primo giudice, né l’Autorità, nella delibera impugnata, avrebbero concretamente individuato tali prestazioni aggiuntive.

La carenza motivazionale della sentenza sarebbe rilevabile dal fatto che essa al punto 7.2. aveva dato conto che le prestazioni indicate al par. D2.21 della delibera 65/09/Cons per giustificare un eventuale scostamento nel prezzo di raccolta rispetto a quello di terminazione (ossia prestazioni connesse alla fatturazione, al rischio di insolvenza e al recupero crediti) sono, nel caso di raccolta con addebito al chiamato, interamente a carico dell’operatore titolare della numerazione e quindi di Fastweb e non di quello che fornisce il servizio Telecom Italia con la conseguenza che esse non possono avere alcun rilievo ai fini della determinazione del mark up .

3.1. La Sezione ritiene che il motivo di appello non meriti accoglimento.

Va premesso che dalla delibera 111 si evince che nel determinare il mark up destinato ad aggiungersi al prezzo di terminazione l’Autorità ha escluso di poter computare una serie di costi correlati al servizio di raccolta non sostenuti da Telecom in considerazione della gratuità della telefonata effettuata dal chiamante, ma nel contempo ha tenuto presenti ulteriori costi sostenuti dall’operatore di telefonia mobile, come peraltro previsto già nella delibera n.65/2009/Cons (punto D2.21), come ad esempio la localizzazione della numerazione e le funzioni di segnalazione della chiamata.

Peraltro Fastweb non aveva svolto alcuna richiesta all’Autorità, né presentato alcuna deduzione nel corso del procedimento al fine di dimostrare che Telecom non sosteneva costi aggiuntivi nella raccolta rispetto al costo di terminazione.

In ogni caso la scelta della Autorità, di utilizzare un ulteriore margine formato dai valori del mark up (intesi come media storica) si dimostrava ragionevole in quanto oltre a mancare al riguardo dei precisi dati contabili forniti dalle parti e contestazioni sul punto da parte appellante, in ogni caso il mark up era stato sempre storicamente conteggiato, essendo frutto di un accordo contrattuale tra le parti a partire dal 2002, accordo in ordine al quale la società Fastweb pur potendolo (e sul punto si tornerà più oltre), non aveva mai sollevato contestazioni in relazione alle condizioni economiche ivi stabilite.

Peraltro, come riferisce nei suoi scritti difensivi, Telecom, nel corso del contratto, operava ben tre revisioni al ribasso delle condizioni economiche fissate per la raccolta che a suo dire risultavano le migliori del mercato, mentre la stessa Fastweb, quando operava nel mercato mobile (con il marchio “Fastweb mobile”), allorché offriva a Telecom gli stessi servizi di raccolta per le sue NNG, e quindi il rapporto con Telecom si svolgeva a parti invertite rispetto a quello di causa, praticava una tariffa in assoluto sensibilmente superiore a quella fissata da Telecom, fissando in particolare per la raccolta una tariffa molto più alta rispetto a quella di terminazione.

In ogni caso, come osserva la sentenza appellata (punto 4.2 ss.), la delibera non ha definito il mark up unicamente sulla base delle prestazioni aggiuntive, bensì considerando anche “ un margine che tiene conto del fatto che la valutazione non è effettuata sulla base dei costi”, ma attuando “ criteri di equità e ragionevolezza ” senza discostarsi “ significativamente dal valore medio della terminazione vigente al momento dell'adozione della delibera n. 65/09/CONS ”, tenendo conto dei “ valori di mark up (intesi come media storica) pattuiti fra le parti nel periodo di tempo antecedente alle negoziazioni ” (delibera, pag. 16).

Con l’effetto che la fissazione del mark up , proprio perché rappresentava il risultato di una valutazione complessiva e finale, poteva considerarsi equa e ragionevole anche in assenza delle contestate prestazioni aggiuntive.

4. Con un secondo motivo di appello, in parte collegato al precedente, la appellante reitera la censura formulata in primo grado relativa al fatto che il mark up era stato determinato sulla base dei prezzi di raccolta imposti unilateralmente da Telecom Italia tra il 2003 ed il 2010 lamentando che nella determinazione del mark up , l’Autorità avrebbe considerato la serie storica dei prezzi applicati dalle parti prima della controversia, nonostante questi ultimi fossero “eccessivi e anticoncorrenziali ”. Il giudice di primo grado aveva respinto il motivo ritenendo ragionevole l’utilizzo dei prezzi in questione come risultato di un accordo bilaterale tra le parti, ma non avrebbe tenuto conto del fatto che Fastweb non aveva mai negoziato, concordato e accettato alcun prezzo, dovendo sottostare alle imposizioni unilaterali di Telecom. Secondo Fastweb, la sentenza ed ancor prima l’Autorità avrebbero finito per premiare, invece che penalizzare, un soggetto che aveva applicato per più tempo condizioni economiche inique e irragionevoli con conseguente violazione dei principi di ragionevolezza, non contraddizione ed efficienza della azione amministrativa nonché dei principi di “ non distorsione della concorrenza, non discriminazione e proporzionalità” che ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. 259/2003 vincolano l’attività regolamentare della Autorità.

4.1. Anche tale motivo non appare persuasivo.

Nella delibera 111 l’Autorità, per sopperire alla “ assenza di dati di carattere contabile e di approfondite valutazioni di mercato ”, prevedeva anche la “media storica ” dei valori applicati dalle parti prima della controversia (periodo 2003-2010), in quanta criterio idoneo a fornire un’indicazione di massima sul prezzo equo e ragionevole.

Fastweb non indica nel corso del giudizio quale sarebbe stato l'impatto anche di questa indicazione di massima nel calcolo, o in che misura essa avrebbe fatto lievitare il risultato finale, non suggerendo nemmeno il valore ragionevole per il mark up o producendo dati contabili.

E’ pur vero che la corrispondenza esibita dalla appellante (lettere della Telecom) sembra evidenziare che il prezzo di raccolta inizialmente convenuto era stato sempre rivisto per iniziativa di Telecom, cionondimeno non si trattava di veri e propri prezzi imposti, ma di proposte di modifiche, peraltro al ribasso, degli accordi intrattenuti da parte di Telecom con Fastweb in cui quest’ultima prestava la propria adesione senza mai lamentare, nelle opportune sedi, pur potendolo, la eccessività del prezzo indicato dalla Telecom, che peraltro a quel che viene riferito da quest’ultima risultava il più basso del mercato.

E’ evidente quindi che l’avere fatto riferimento al valore di mark up che era stato utilizzato dalle parti nello svolgimento del rapporto contrattuale, contrariamente a quanto affermato dalla appellante in ordine ad un presunto travisamento, costituiva scelta ragionevole e coerente in relazione all’esercizio del potere cui veniva chiamata la Autorità, che così operando teneva presente un valore oggettivo, idoneo a fornire una indicazione di massima del prezzo equo nel mercato della raccolta da rete mobile.

5. Al punto III dell’appello Fastweb lamenta l’utilizzo del valore di terminazione mobile vigente nel 2009 quale parametro per accertare l’equità e ragionevolezza del prezzo di raccolta stabilito a partire dal 24 marzo 2011 e sostiene che la sentenza impugnata avrebbe travisato la censura di Fastweb, omettendo di pronunciarsi sulla questione controversa.

Fastweb sosteneva infatti nel terzo motivo del ricorso introduttivo che la delibera avrebbe illogicamente utilizzato, come parametro di riferimento per giudicare equità e congruità del prezzo in questione, la tariffa di terminazione vigente nel 2009 e cioè al momento della adozione della delibera n.65/09/Cons pari a circa euro 8 cent/min.

Lamentava che tale scelta conducesse a parametrare la entità e ragionevolezza del prezzo di raccolta ad un valore vigente oltre due anni prima del dies a quo individuato dalla stessa delibera 111 e cioè al 24 marzo 2011, data di deposito della istanza introduttiva del ricorso.

Tuttavia per l’ appellante, la delibera n. 65/09/Cons non avrebbe indicato la tariffa allora vigente quale “ parametro eterno di equità e ragionevolezza ", bensì avrebbe indicato un criterio generale, ossia, la tendenziale coincidenza tra la tariffa di terminazione e quella di raccolta. Ciò avrebbe imposto di usare, come parametro, le tariffe di terminazione applicabili negli anni successivi con conseguente necessario rinvio mobile al prezzo di terminazione pro tempore vigente.

La scelta della Autorità nella delibera 111 di tenere conto del valore di terminazione vigente nel 2009 porterebbe invece ad utilizzare un parametro di riferimento immobile, non suscettibile di adeguamento alla rapida evoluzione del contesto economico e regolamentare.

Peraltro, la costante riduzione delle tariffe di terminazione mobile è stata costantemente avallata dal Consiglio di Stato con le sentenze n. 316/2011 e 10263, 10265/2003.

La conferma della correttezza di quanto esposto per la appellante sarebbe ulteriormente fornita dal fatto che il valore di terminazione mobile utilizzato come parametro dalla Autorità, non solo era significativamente più alto del valore assunto nell’arco temporale in cui si è svolto il procedimento, ma attualmente sarebbe di molto superiore rispetto al vigente prezzo della terminazione mobile.

In questo modo, sempre per la appellante, si sarebbe giunti alla illogica conclusione che i costi del servizio di raccolta verso NNG sono di molto superiori al costo del complementare servizio di terminazione nonostante i due servizi di raccolta e terminazione utilizzino in gran parte le medesime risorse di rete.

6. Rileva la Sezione che a pagina 16 della delibera impugnata veniva individuato un prezzo di raccolta che soddisfi i criteri di equità e ragionevolezza ”..che non si discosti significativamente dal valore medio della terminazione vigente al momento dell’adozione della delibera 65/09/CON (pari a circa 8 eurocent/min).”

Al riguardo occorre ribadire quanto già precedentemente osservato, che l’Autorità ha ritenuto in via prioritaria di determinare il prezzo del servizio aderendo al modello economico elaborato dalla delibera 65/09/Cons (punto D2.21) fondato sulla sommatoria di due distinti parametri costituiti dalla media del prezzo di terminazione praticato dal fornitore nel periodo di riferimento e dalla media dei mark up correlati ai costi aggiuntivi sostenuti dal fornitore nello svolgimento del servizio.

Il criterio per così dire residuale, pure utilizzato ai fini di una controprova della bontà di un simile modo di procedere e per un ulteriore riscontro, veniva poi fissato con riferimento alla differenza tra il prezzo di raccolta così ottenuto e quello di cui alla delibera 65/09/Cons.

Il primo giudice ha sostanzialmente colto la portata della doglianza come si evince dal raffronto tra il punto 8 ed il punto 4 della sentenza che ricostruiva analiticamente la motivazione della delibera 111 nel procedimento seguito per determinare il prezzo concludendo (sempre al punto 8), che l’Autorità ”.. ha individuato come prezzo di terminazione rilevante quello vigente al momento della controversia e non quello storico risalente all’epoca dell’adozione della delibera 65/09/Cons”.

In sintesi il prezzo di terminazione è stato calcolato utilizzando “il valore della terminazione mobile rilevante” risultante dalla media ponderata dei prezzi di terminazione vigenti nel momento della controversia pari a euro cent/min 5,73 cui è stato aggiunto il valore del mark up .

Fastweb ha quindi travisato il significato della sentenza e della delibera in quanto l’Autorità si è avvalsa della tariffa di terminazione vigente nel 2009 solo come parametro di riferimento per valutare la correttezza e congruità del prezzo, mentre questo ultimo è stato calcolato utilizzando “ il valore della terminazione mobile rilevante risultante dalla media ponderata dei prezzi di terminazione vigenti nel momento della controversia”.

7. Con un ulteriore motivo di appello Fastweb contesta il criterio di individuazione del valore della ''terminazione mobile rilevante" ' vigente nel corso della controversia al quale aggiungere i1 mark up , lamentando, in particolare, l'utilizzo della ''media ponderata" del prezzo del servizio di terminazione applicabile negli anni 2010-2011 oggetto di lite.

Secondo l'appellante si sarebbe così determinato un prezzo fittizio e lontano dalla realtà, maggiore rispetto a quello che si sarebbe ottenuto applicando il suddetto mark up a ciascun prezzo della terminazione mobile nell’arco temporale di vigenza. Applicando al valore di terminazione la media ponderata l’Autorità avrebbe determinato un prezzo ampiamente superiore non solo al valore di terminazione applicato al momento della adozione della delibera (5,3 euro cent/min) ma anche ai valori di terminazione mobile applicati successivamente.

La sentenza avrebbe rigettato il motivo limitandosi a sostenere immotivatamente la ragionevolezza del criterio adottato dall’Autorità.

7.1. Va preliminarmente ricordato che la controversia insorta tra Fastweb e Telecom veniva instaurata con riferimento al costo del servizio di raccolta delle telefonate verso numeri NGC inter partes e non per stabilire il prezzo con efficacia vincolante per tutti gli operatori del settore e che la determinazione del prezzo era limitata al periodo ricompreso tra la data in cui Fastweb aveva presentato al propria istanza ed il momento in cui la delibera era stata assunta (1° marzo 2011 e 30 settembre 2011). Va altresì tenuto presente che a quel che riferisce la difesa erariale, in tale periodo ed in specie dal luglio 2011, il valore del prezzo di terminazione aveva subito delle oscillazioni al ribasso.

L’Autorità ha determinato il parametro costituito dal prezzo di terminazione facendo riferimento alla media dei due distinti prezzi di terminazione registrati nel periodo di riferimento mentre Fastweb sostiene che così operando si sarebbe ricavato un prezzo di terminazione superiore a quello vigente nel momento in cui era stata assunta la delibera.

Tuttavia ritiene il Collegio che l’utilizzo del criterio della media ponderata dei prezzi di terminazione sia corretto perche riflette gli elementi di costo esistenti al momento della controversia dovendo l’Autorità pronunziarsi sul prezzo di raccolta equo e ragionevole nel sopradetto periodo temporale (marzo 2011 e settembre 2011).

Ove l’Autorità avesse tenuto conto del prezzo di terminazione al momento della adozione della delibera, quando il valore del prezzo di terminazione era sensibilmente sceso, il valore finale ne sarebbe risultato iniquamente spostato a favore di Fastweb mentre così operando, in una ottica di semplificazione, il metodo utilizzato ha contemperato in maniera ragionevole ed equilibrata, due fattori rilevanti e cioè l’oggettivo andamento dei prezzi in relazione alle condizioni del mercato in un dato periodo temporale e la spinta all’abbassamento degli stessi prezzi.

In tal modo si è pervenuti ad una soluzione coerente con il contesto economico di riferimento senza determinazioni astratte e disancorate dalla realtà, peraltro con vantaggio della stessa Fastweb che, a seguito della determinazione del prezzo da parte dell’Autorità, come anche rilevato nella udienza di trattazione da parte degli appellati, ha finito per beneficiare di un sensibile abbassamento dei prezzi di raccolta tanto più che il valore di terminazione più basso (5,3 eurocent/min) è stato praticato per un periodo temporale più lungo (sei mesi) rispetto al valore più altro (6,6 eurocent/min) che è stato utilizzato per tre mesi.

8. Nel quinto motivo di appello Fastweb reitera il quarto motivo di ricorso in cui aveva contestato l’espressa esclusione stabilita dalla delibera 111 di un "legame funzionale pro-futuro tra prezzi di raccolta e prezzi di terminazione" . Ciò, a suo dire, costringerebbe il mercato a continue liti giacche il prezzo di terminazione mobile tende a diminuire, con necessità di adeguare anche quello dei servizi di raccolta in questione. La sentenza avrebbe in parte travisato la censura, perche Fastweb chiedeva esclusivamente ''per le stesse parti del procedimento " l'adeguamento automatico del prezzo di raccolta alla modifica del prezzo di terminazione mobile ed avrebbe omesso di considerare la contraddittorietà della delibera, che prima stabiliva un legame tra prezzi dei servizi di raccolta e prezzo dei servizi di terminazione, poi impediva che vi fosse un automatico adeguamento degli stessi pro futuro .

8.1. Il motivo è infondato.

Contrariamente a quanto sostenuto da Fastweb, è proprio il criterio dell'adeguamento automatico al prezzo di terminazione che non ha alcun fondamento regolamentare in quanto l’Autorità era chiamata a risolvere una controversia e non per esercitare poteri regolamentari ex ante . In relazione alla controversia che era chiamata a dirimere, l’Autorità non poteva che prendere in considerazione i prezzi del servizio di terminazione vigenti al momento della controversia stessa.

Correttamente quindi la sentenza evidenzia che " un siffatto approccio condurrebbe alla definizione e regolamentazione (ex ante) di un costo della raccolta da mobile stabilito sulla base di criteri indipendenti da quelli utilizzati in sede di analisi dei mercati, e verrebbe a sovrapporsi ad eventuali future attività regolamentari dell’Autorità in tale ambito" . Inoltre, " darebbe luogo ad una regolamentazione ex ante della raccolta da mobile nonostante, in esito all’analisi di mercato, si sia ritenuto che il mercato non fosse suscettibile dell'applicazione di simili misure " .

E’ evidente, d’altro canto, che fissato il valore ed i criteri da applicare per la raccolta da mobile verso NNG, sia pure nell’ambito soggettivo e temporale della controversia, la delibera comportava un risultato di orientamento all’andamento delle negoziazioni bilaterali tra gli operatori del settore che ben avrebbero potuto tenere conto del decrescere dei prezzi della terminazione in sede di rinegoziazione del prezzo della raccolta, salvo rivolgersi all’Autorità in caso di mancato accordo.

Esattamente il giudice di prime cure avuto riguardo alla portata inter partes della delibera ha disatteso il quarto motivo con motivazioni condivisibili.

9. In conclusione l’appello non merita accoglimento.

10. Spese ed onorari del grado per la novità e particolarità delle questioni trattate possono essere compensate.