Pubblicato il 05/07/2017

N. 03288/2017REG.PROV.COLL.

N. 06942/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6942 del 2016, proposto da:
E E s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso lo studio legale Luigi Napolitano in Roma, via Sicilia, 50;

contro

Comune di Torre del Greco, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A M, E B e F L, con domicilio eletto presso lo studio legale Marco Trevisan in Roma, via Ludovisi, 35;

nei confronti di

F.l Bo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio legale Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I n. 02334/2016, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di igiene urbana ed istanza di risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Torre del Greco e della F.l Bo s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Cons. V P e uditi per le parti gli avvocati Perullo per delega di Marone, Migliarotti per delega di Maffettone, nonché Lentini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che la società E E s.r.l. era risultata aggiudicataria, all’esito di una procedura aperta indetta dal Comune di Torre del Greco con determinazione dirigenziale n.1937 del 20 dicembre 2011, dell’appalto avente ad oggetto il servizio di igiene urbana.

Alla gara avevano preso parte solo tre imprese e cioè, oltre alla E E s.r.l., la ditta F.l Bo s.r.l. e la Pulitem s.r.l, la quale, però, era stata esclusa.

Con determinazione dirigenziale n. 304 del 21 marzo 2012 erano stati approvati gli atti di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva in favore della prima classificata E E s.r.l. Peraltro, nel corso dell’attività di verifica dei requisiti di partecipazione, veniva altresì acquisito un provvedimento interdittivo antimafia emesso dalla Prefettura di Napoli a carico dell’aggiudicataria, ragion per cui il Comune di Torre del Greco ne aveva disposta la decadenza, con conseguente aggiudicazione in favore della società seconda graduata, Fl Bo s.r.l..

La E E s.r.l. impugnava quindi il provvedimento di decadenza al Tribunale amministrativo della Campania, deducendone l’illegittimità.

Nel frattempo, in sede di controlli relativi alla seconda classificata, emergeva un’ulteriore interdittiva antimafia della Prefettura di Napoli, stavolta nei confronti della F.l Bo s.r.l., peraltro già impugnata dall’interessata avanti al giudice amministrativo.

Il Comune di Torre del Greco provvedeva quindi a dichiarare la decadenza dall’aggiudicazione anche della F.l Bo s.r.l., di talché, in mancanza di ulteriori ditte in graduatoria, provvedeva ad affidare il servizio ad una società pubblica, la Leucopetra, cui chiedeva di implementare il servizio con l’impiego di un maggior numero di unità lavorative.

Con sentenza n. 157 del 2013 il Tribunale amministrativo della Campania, riuniti i ricorsi, annullava le interdittive emesse nei confronti della E E s.r.l. e la determinazione dirigenziale n.671 del 2012 di annullamento dell’aggiudicazione in favore della medesima società, con ricostituzione dell’originaria graduatoria.

La medesima sentenza rigettava il ricorso incidentale della F.l Bo s.r.l. avverso l’aggiudicazione definitiva in favore della E E s.r.l., dichiarando conseguentemente l’obbligo dell’amministrazione di stipulare il contratto di appalto con quest’ultima.

Con determinazione dirigenziale 1° febbraio 2013, n.160, il Comune di Torre del Greco dichiarava l’efficacia dell’aggiudicazione in favore della E E s.r.l. e, con determinazione 25 febbraio 2013, n. 264, le affidava il servizio di igiene urbana per il periodo dal 5 marzo 2013 al 3 novembre 2016, per un importo complessivo di € 28.222.358,15, risultante dal ribasso offerto dalla ditta in sede di gara.

Nel tempo dell’esecuzione del servizio oggetto di gara, il Segretario generale del Comune di Torre del Greco adottava dapprima la nota prot. n. 49153 del 29 febbraio 2014, con cui evidenziava alcuni asseriti inadempimenti della ditta alle prescrizioni del Capitolato d’appalto, diffidandola al puntuale rispetto dei propri obblighi; quindi, facendo seguito alle repliche della stessa (con nota assunta a prot. n. 53777 del 14 ottobre 2014), con nota prot. 59853 il medesimo Segretario comunale avviava il procedimento per la risoluzione del rapporto.

Con verbale del 25 novembre 2014, il Segretario generale riteneva non rilevanti le ulteriori controdeduzioni della ditta; quindi – con nota prot. n. 65686 del 26 novembre 2014 comunicava alla E E s.r.l. la cessazione del servizio a far data dal 1° dicembre 2014.

Avverso tale atto la società proponeva ricorso al Tribunale amministrativo della Campania.

Seguivano le determine 26 gennaio 2015, n. 119 e 27 gennaio 2015, n. 126, con cui il Comune annullava l’aggiudicazione definitiva in favore della E E s.r.l., sulla base di cause ostative: 1) mancata comprova del requisito curriculare di capacità tecnica previsto originariamente dal bando di gara, in ragione della risoluzione di un contratto di appalto disposta dal Comune di Minturno a danno della E E; 2) violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ( Codice degli appalti pubblici ) in ragione sia di risoluzioni contrattuali disposte da altre amministrazioni a danno della E E, sia di ulteriori circostanze negative occorse nell’ambito di diverse procedure di affidamento (provvedimenti di esclusione, iscrizione nel casellario informatico dell’AVCP), sia ancora per le irregolarità emerse nell’espletamento del servizio presso il Comune di Torre del Greco; 3) esistenza di condanna a pena detentiva per reati di frode in pubblici appalti e truffa ai danni dello Stato, a carico dell’amministratore unico della E E s.r.l. (sentenza del Tribunale di Gaeta del 17 luglio 2013), nonché di avviso di garanzia in relazione a fatti connessi all’espletamento dell’appalto presso il Comune di Minturno.

Con determina del 27 gennaio 2015, n.123, il Comune di Torre del Greco affidava infine il servizio di igiene urbana alla F.l Bo s.r.l., alle stesse condizioni di cui all’offerta presentata dalla E E s.r.l. in sede di gara.

Avverso i provvedimenti a lei sfavorevoli la E E s.r.l. articolava sei motivi di ricorso:

Violazione e falsa applicazione dell’art.42, comma 1, lett. A) d.lgs. n.163 del 2006, eccesso di potere per presupposto erroneo – sviamento, in quanto il Comune resistente avrebbe erroneamente tenuto conto di vicende successive all’aggiudicazione che mai avrebbero potuto rifluire sulla legittimità di questa;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. F) del d.lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per presupposto erroneo – sviamento in quanto la norma applicata non potrebbe riguardare vicende occorse nell’ambito di rapporti contrattuali con altre Amministrazioni;

Violazione e falsa applicazione dell’art.21 nonies l. 7 agosto 1990, n. 241 (Legge sul procedimento amministrativo) – difetto di motivazione – sviamento – abuso del diritto in quanto l’atto di autotutela sarebbe stato adottato in spregio della relativa disciplina, sia quanto al profilo temporale che a quello motivazionale;

Violazione dell’art.140 d.lgs. n.163 del 2006 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e presupposto erroneo – eccesso di potere per disparità di trattamento – sviamento in quanto sarebbe stata illegittima l’ammissione alla procedura della controinteressata F.l Bo s.r.l., come denunciato nel giudizio instaurato avverso l’interdittiva antimafia e definito con sentenza del Tribunale amministrativo della Campania n. 157 del 2013, nella quale le censure in parola sarebbero state però assorbite;

Violazione degli artt.41, 42 e 48 del d.lgs. n.163 del 2006 – violazione dell’art. 9.1. del disciplinare di gara – eccesso di potere per difetto di istruttoria e presupposto erroneo, in quanto la controinteressata sarebbe stata priva, alla data di pubblicazione del bando, dei requisiti professionali prescritti dall’art. 9.1 del Disciplinare di gara;

Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 – violazione del d.p.r. n. 495 del 2009 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e presupposto erroneo, in quanto il sig. Antonio Balsamo, condannato con giudizio immediato per reati attinenti alla gestione di discariche non autorizzate e cessato dalla carica di amministratore nell’anno antecedente l’indizione della gara, non aveva indicato nella dichiarazione resa ai sensi dell’art.38, lett. c) d.lgs. n.163 del 2006 l’esistenza di condanne a suo carico .

Il Comune di Torre del Greco e la controinteressata F.l Bo