Numero 00714/2023 e data 15/05/2023 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 5 aprile 2023

NUMERO AFFARE

00877/2022

OGGETTO:

Ministero della transizione ecologica.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla s.r.l. Digital Towers contro l’Agenzia regionale per la prevenzione, l’ambiente e l’energia (Arpae) e nei confronti del Comune di Parma, per l’annullamento del parere negativo n. 164317 del 14 ottobre 2020.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 9768 del 27 gennaio 2022, con la quale il Ministero della transizione ecologica ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere P L T.

Premesso.

1.- Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la s.r.l. Digital Towers ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il parere negativo in epigrafe indicato, avente ad oggetto il progetto di «bonifica di impianti trasmittenti», mediante delocalizzazione, e di «realizzazione di un nuovo palo poligonale multigestore» in Parma, via Chiavari s.n.c.

1.1.- Premette la ricorrente che: 1) in data 9 luglio 2018 aveva presentato richiesta di autorizzazione alla realizzazione del progetto sopra indicato, ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche);
2) il Comune di Parma, con provvedimento del 3 aprile 2019, aveva respinto l’istanza, «sotto il profilo della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità», mentre, dopo un primo parere negativo, per il ritenuto superamento dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, l’Agenzia regionale per la prevenzione, l’ambiente e l’energia (d’ora in avanti, Arpae) aveva espresso parere favorevole;
3) impugnato innanzi al Tar Emilia-Romagna, il menzionato provvedimento di rigetto era stato annullato con sentenza n. 264 del 12 novembre 2019, «in quanto sfociato ad esito di una procedura autorizzativa errata nelle modalità di attuazione, nonché, a monte, nella scelta dei presupposti normativi di riferimento», con obbligo di riesame dell’istanza «che tenga conto del parametro normativo indicato dall’art. 87» del d.lgs. n. 259 del 2003;
4) il Comune di Parma aveva avviato un nuovo procedimento, che si era concluso con un ulteriore diniego del 9 dicembre 2019, in cui il Comune medesimo dava atto: a) di avere «provveduto a rivalutare l’istanza avvalendosi della documentazione già in proprio possesso nonché di quanto formalizzato dagli Enti, Uffici ed Amministrazioni a seguito della richiesta di conferma o aggiornamento dei pareri precedentemente resi»;
b) che «da tale nuova istruttoria di merito non sono emersi aspetti di rilievo differenti, integrativi o contrastanti rispetto alle valutazioni già rese e precedentemente espresse dagli Enti, Uffici ed Amministrazioni»;
c) che il progetto è in contrasto con il Piano provinciale di localizzazione dell’emittenza radio televisiva (d’ora in avanti, Plert), che individua un differente sito come idoneo alla delocalizzazione di tutte le emittenti radiotelevisive presenti sul territorio comunale;
d) che l’istanza «evidenzia altresì una manifesta illogicità laddove prevede la delocalizzazione di sole dieci antenne anziché dei ventidue operatori presenti in via Verdi 25, via Mazzini 6 e viale Bottego 3 da delocalizzare»;
e) che non «sono state risolte le problematiche riguardanti la verifica: della riduzione del rischio sismico dell’intervento, assoggettato sotto il profilo edilizio a Permesso di Costruire»;
5) anche tale diniego era stato impugnato per elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 264 del 12 novembre 2019 e, in subordine, per illegittimità propria;
6) con sentenza n. 102 del 28 maggio 2020, il Tar Emilia-Romagna aveva accertato l’elusione del giudicato, poiché, «dal semplice esame del nuovo iter procedimentale svolto dal SUAPE del Comune di Parma, si evince che lo stesso [...] non ha proceduto, come imposto dalla sentenza [...] ad un completo riesercizio del potere amministrativo, tenendo conto unicamente del parametro normativo indicato dall’art. 87 del d.lgs. n. 259 del 2003, ma, invece, si è limitato a richiedere nuovamente i pareri già richiesti, addirittura statuendo che, nel caso i pareri non fossero pervenuti, sarebbero stati ritenuti validi i pareri già espressi nel precedente procedimento, nonostante il provvedimento finale assunto al termine di tale procedimento (ossia il diniego n. 68445 del 3 aprile 2019) fosse stato annullato proprio perché adottato all’esito di un procedimento illegittimo in quanto svolto in base ad un parametro normativo errato»;
7) il Comune aveva quindi iniziato un nuovo procedimento in ottemperanza alla sentenza n. 102 del 2020 e con pec del 15 giugno 2020 aveva informato la ricorrente di avere richiesto ai diversi enti coinvolti nel procedimento «di volere richiedere eventuali documenti integrativi, ovvero di rilasciare le proprie valutazioni relativamente al nuovo insediamento proposto, entro il termine di 10 giorni dalla notifica della presente comunicazione», rammentando che «entro il termine di 90 giorni dalla presentazione della domanda, in ottemperanza alla sentenza del Tar Emilia-Romagna sez. Parma n. 102/2020 da intendersi decorrenti a far tempo dal 15 giugno 2020, le istanze presentate si intendono accolte qualora non sia stato comunicato un provvedimento di diniego»;
8) pur avendo la ricorrente fatto pervenire al Comune una memoria, con cui evidenziava che «la richiesta di cui alla pec del 15 giugno prefigura per l’ennesima volta la reiterazione di un procedimento ordinario di esame della domanda, nonostante il Tar Parma abbia dichiarato illegittimo tale approccio per ben due volte», con nota trasmessa il 26 giugno 2020, l’Amministrazione comunale l’aveva informata «dell’avvenuta ricezione di richieste di integrazione documentale da parte di alcuni degli Enti e dei Settori coinvolti, circostanza che determina l’opportunità di sospendere i termini del procedimento fino al completo ricevimento della documentazione integrativa richiesta da far pervenire […] entro il 26 luglio 2020»;
9) la ricorrente, in ordine alle richieste integrazioni documentali, aveva quindi comunicato «di non aderirvi giacché per giurisprudenza consolidata l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all’allegato 13, modello B», del d.lgs. n. 259 del 2003, e, quanto alla richiesta dell’Arpae, ne aveva sottolineato «il contrasto con il parere favorevole espresso dal medesimo Ente il 31 agosto 2018 sul medesimo progetto, ragione per la quale, anche in questo caso, ritiene di non doverla evadere»;
10) nel nuovo procedimento l’Arpae aveva quindi emesso parere non favorevole n. prot. 164317 del 14 ottobre 2020, in questa sede impugnato, con cui si affermava il superamento dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, nonché la circostanza che alcune «testate» avrebbero esplicitato la non adesione alla delocalizzazione;
11) acquisiti i diversi pareri degli enti coinvolti nel procedimento e all’esito di apposita conferenza di servizi decisoria, il 4 dicembre 2020 il Comune di Parma aveva emesso un nuovo provvedimento di rigetto, in ragione della «sostanziale conferma», in senso alla conferenza medesima, «dei dissensi resi» dagli enti partecipanti;
12) avverso tale ultimo diniego la ricorrente aveva proposto ulteriore ricorso innanzi al Tar Emilia-Romagna, ancora una volta lamentando l’inottemperanza alla sentenza n. 264 del 2019 e, in via subordinata, l’illegittimità dell’atto impugnato;
13) nelle more di tali procedimenti, l’Amministrazione comunale aveva rilasciato diverse autorizzazioni ad altri operatori economici (più precisamente su otto istanze due si sarebbero concluse positivamente e sei sarebbero ancora in corso di istruttoria), e avviato un procedimento avente ad oggetto la redazione di una proposta di variante al Plert;
13) in data 13 ottobre 2020, la ricorrente aveva quindi sporto denuncia-querela contro ignoti per il reato di abuso d’ufficio.

1.2.- Ciò premesso in punto di fatto, la ricorrente deduce, in primo luogo, di avere interesse al ricorso, poiché il parere dell’Arpae, giusto il disposto dell’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 259 del 2003, «non è atto presupposto e condizionante il provvedimento autorizzativo del Comune, bensì atto di un procedimento parallelo necessario non per la formazione del titolo edilizio e per l’inizio dei lavori con esso assentiti, bensì esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto».

Con la prima censura, lamenta, quindi, l’illegittimità dell’atto impugnato per eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità dei presupposti e per disapplicazione del principio enunciato nelle citate sentenze del Tar Emilia-Romagna in ordine al riesame del progetto per come inizialmente presentato: l’Arpae non potrebbe legittimamente richiedere «l’aggiornamento del progetto radio elettrico alla luce del mutato scenario elettromagnetico, la ripetizione delle misure di fondo, l’aggiornamento della planimetria dell’area e la presentazione di idonea documentazione atta ad attestare l’accettazione delle emittenti interessate dal progetto di delocalizzazione», ma dovrebbe limitarsi a rivalutare il progetto originario.

Con la seconda censura, lamenta «l’infondatezza nel merito del parere» «per erroneità di metodologie e presupposti», violazione e disapplicazione della delibera della Giunta regionale Emilia-Romagna 21 luglio 2008, n. 1138 (Modifiche ed integrazioni alla