Pubblicato il 30/07/2024

N. 06819/2024REG.PROV.COLL.

N. 03800/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3800 del 2024, proposto da
O P S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avvocati A M e G O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Alberico II n.33;

contro

AGCM - Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti

DS Smith Holding Italia S.p.A., DS Smith Packaging Italia S.p.A. e Associazione Italiana Scatolifici - ACIS, non costituite in giudizio;

per l'ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI n. 949 del 27 gennaio 2023, /2023, resa tra le parti;

e per la conseguente declaratoria di nullità per elusione e/o violazione del giudicato ai sensi ai sensi dell’art. 21septies della L. n. 241/1990 e dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.:

del provvedimento di rideterminazione delle sanzioni amministrative pecuniarie comunicato in data 7 marzo 2024 dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visto l'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2024 il Cons. Marco Poppi e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con delibera n. 27849 del 17 luglio 2019 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito AGCM o Autorità) irrogava all’odierna ricorrente O P S.r.l. (di seguito OP) le seguenti sanzioni pecuniarie:

- € 3.674.075,00 in ragione dell’accertata partecipazione ad un’intesa restrittiva della concorrenza interessante il mercato della produzione e commercializzazione di cartone ondulato (c.d. intesa fogli );

- € 4.228.903,00 in ragione dell’accertata partecipazione ad un’intesa restrittiva della concorrenza interessante il mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato (c.d. intesa inmabllaggi ).

Il ricorso proposto dinanzi al Tar per il Lazio veniva respinto con sentenza n. 6079 del 24 maggio 2021, riformata dalla Sezione con decisione n. 949 del 27 gennaio 2023 che accoglieva l’appello « limitatamente alla censurata quantificazione della sanzione » ordinando la rideterminazione degli importi.

L’Autorità, che nell’occasione procedeva alla ridefinizione di una pluralità di sanzioni irrogate nei confronti di imprese operanti nei mercati della produzione di fogli ondulati e imballaggi, predefiniva i criteri in base ai quali avrebbe proceduto suddividendo le imprese coinvolte nella vicenda in tre fasce in funzione dell’effettivo grado di coinvolgimento nelle intese contestate ( pieno , medio e lieve ).

Premesso che il coinvolgimento della ricorrente nelle intese veniva valutato come medio in relazione alla intesa fogli e lieve in relazione alla intesa imballaggi , si evidenzia che, sulla base dei criteri predefiniti da AGCM, la qualificazione di:

- lieve veniva prevista in presenza di una partecipazione avente durata inferiore a tre anni o nell’ipotesi in cui l’impresa avesse beneficiato di una circostanza attenuante ad esclusione di quella relativa all’adozione di un programma di compliance ;

- media veniva prevista in presenza di una partecipazione avente durata uguale o superiore a tre anni senza beneficiare di alcuna circostanza attenuante diversa da quella relativa all’adozione del programma di compliance .

AGCM, all’esito della rinnovata istruttoria, in esecuzione della citata sentenza n. 949/2023, riduceva le sanzioni quantificando gli importi in € 2.826.211,00 per la partecipazione alla intesa fogli e € 2.114.452,00 per la partecipazione alla intesa imballaggi , oltre agli interessi legali sulle somme così determinate « a decorrere dalla data di scadenza originaria del pagamento della sanzione e fino alla data di pubblicazione della richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 949/2023 » quantificati in € 89.067,31.

Ritenendo l’illustrata rideterminazione non rispettosa di quanto statuito con la citata decisione n. 949/2023, OP agiva « per la corretta ottemperanza » della stessa e « per la conseguente declaratoria di nullità per elusione e/o violazione del giudicato ai sensi ai sensi dell’art. 21-septies della legge 241/90 e dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a. » formulando i seguenti capi di impugnazione:

1. « nullità per elusione e/o violazione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies della legge 241/90 e dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., per mancato riconoscimento del ruolo “lieve” di OP nella intesa fogli e conseguente mancata riduzione della relativa sanzione »;

2. « nullità per elusione e/o violazione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies della legge 241/90 e dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., per mancanza di proporzionalità tra la sanzione irrogata ad OP per la sua partecipazione all’intesa fogli e per quella relativa all’intesa imballaggi, nonché contraddittorietà intrinseca »;

3. « nullità per elusione e/o violazione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies della legge 241/90 e dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., nonché degli artt. 29 e 112 c.p.a. e 2909 c.c., per errato computo degli interessi dovuti sulle sanzioni pecuniarie comminate ad OP ».

AGCM, costituita in giudizio il 15 maggio 2024, compendiava le proprie difese a sostegno della legittimità della rideterminazione impugnata con memoria depositata il 24 giugno successivo eccependo in via pregiudiziale la « insussistenza dei presupposti per l’azione di ottemperanza » e la conseguente inammissibilità della domanda di nullità per violazione o elusione del giudicato.

OP replicava alle avverse difese con memoria del 16 maggio 2024.

All’esito della camera di consiglio dell’11 luglio 2024, la causa veniva decisa.

AGCM, come anticipato, eccepisce l’inammissibilità dell’azione di ottemperanza promossa da controparte affermando che dalla sentenza n. 949/2023 della Sezione non sarebbe scaturito un obbligo puntuale di rideterminazione tale da escludere margini di apprezzamento discrezionale in sede di esecuzione.

La rideterminazione operata dall’Autorità sarebbe invece intervenuta all’esito di un riesercizio del proprio potere implicante valutazioni espressione di discrezionalità amministrativa.

Ne deriverebbe che gli esiti provvedimentale censurati in questa sede non potrebbero essere vagliati in sede di ottemperanza sotto il profilo della loro conformità all’ordine giudiziale impartito, ma impugnati dinanzi al giudice di merito.

Eccepisce ulteriormente AGCM che i profili di illegittimità dedotti dalla ricorrente OP a sostegno del proprio ricorso (mancata considerazione della propria quota di mercato e degli effetti della condotta e dell’intesa sullo stesso, nonché la erronea decorrenza degli interessi computati sull’importo della sanzione) sarebbero estranei al vincolo conformativo derivante dalla sentenza n. 949/2023.

L’eccezione, da scrutinarsi con priorità sull’esame di merito del ricorso, è infondata.

Come già rilevato dalla Sezione « per la delimitazione dell'ambito dell'effetto conformativo del giudicato amministrativo, la giurisprudenza afferma che occorre avere riguardo alla tipologia e al numero dei motivi accolti e distinguere le sentenze a effetto vincolante pieno, con le quali l'atto viene annullato per difetto dei presupposti soggettivi o oggettivi o per violazione di termini perentori relativi all'esercizio del potere, da quelle a effetto vincolante strumentale, con le quali l'annullamento per vizi formali (come quelli procedimentali o di mero difetto di motivazione) impone soltanto all'amministrazione di eliminare il vizio dall'atto senza vincolarla in alcun modo nei contenuti. La portata effettiva del giudicato va ricostruita sulla base di una lettura congiunta del dispositivo della sentenza e della parte motiva, che vanno inoltre correlate ai dati oggettivi di