Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-12-31, n. 202410556

Pubblicato il 31/12/2024

N. 10556/2024REG.PROV.COLL.

N. 04537/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4537 del 2024, proposto da
Grandi Treni Espressi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Luca Zampa e Giorgio Candeloro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Velia Maria Leone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. - Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Zoppini e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 00410/2024, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e di Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. - Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2024 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Nico Moravia in delega dell’avv. Gian Luca Zampa, Maria Velia Leone, Giorgio Vercillo e, in delega dell’avv. Andrea Zoppini, l’avv. Laura Boldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con delibera di G.R. n. 2182 del 29 dicembre 2020 la Regione Puglia disponeva l’affidamento diretto del servizio di trasporto già gestito da Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici s.r.l. - FSE in favore della stessa, dal 1° gennaio 2022 al 31 dicembre 2031.

Il perfezionamento del suddetto affidamento veniva subordinato al verificarsi di tre condizioni, e cioè il rilascio di certificato di sicurezza da parte dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie, la definizione delle pendenze con la Regione Puglia, e la risoluzione del contenzioso sulla legittimità dell’acquisizione di FSE da Ferrovie dello Stato.

Con delibera del 29 dicembre 2021 la Regione accertava che le dette condizioni non s’erano ancora avverate, e perciò prorogava il precedente affidamento in favore di FSE sino al 31 marzo 2023. Successivamente, con D.G.R. n. 411 del 27 marzo 2023 la Regione accertava l’avveramento di una condizione, il mancato avveramento di altra (necessaria), mentre riteneva che la terza non fosse più rilevante. Perciò prorogava ancora l’affidamento diretto in favore di FSE per altri tre mesi.

Avverso tale delibera e gli atti correlati (inclusa l’originaria D.G.R. n. 2182 del 29 dicembre 2020) l’operatore del settore Grandi Treni Espressi s.p.a. proponeva ricorso deducendo: illegittimità dell’affidamento diretto a fronte della sopraggiunta normativa di cui al d.lgs. n. 201 del 2022, in vigore al tempo (rilevante) di avveramento delle condizioni sospensive; illegittimità dell’affidamento diretto in quanto inclusivo anche di servizi automobilistici sostitutivi; illegittima durata dell’affidamento diretto, per un totale di oltre 23 anni.

Successivamente, con motivi aggiunti la ricorrente impugnava la sopraggiunta delibera di G.R. n. 917 del 30 giugno 2023 con cui la Regione accertava l’avveramento dell’ultima condizione sospensiva prevista, disponendo la stipulazione del contratto per l’affidamento dall’1 luglio 2023 al 31 dicembre 2032.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza della Regione Puglia e di FSE, dichiarava irricevibile il ricorso in quanto l’affidamento (con individuazione dell’affidatario) risaliva all’originaria delibera di G.R. n. 2182 del 2020, non tempestivamente impugnata dalla ricorrente, a prescindere dal successivo atto di avveramento delle condizioni.

In ogni caso, nel merito, il Tar riteneva: che l’avveramento delle condizioni non potesse incidere sulla normativa applicabile, da individuare in ragione dell’atto originario; comunque, che l’effetto dell’avveramento della condizione retroagiva al tempo dell’atto, sicché comunque era applicabile nella specie la normativa anteriore al d.lgs. n. 201 del 2022.

Allo stesso modo, non era da ritenere illegittima la previsione dell’affidamento di servizi sostitutivi di quello ferroviario, appunto perché provvisori e temporanei; ed era rispettato anche il termine di 10 anni di affidamento diretto del servizio, non rilevando a tal fine gli affidamenti precedenti, effettuati sulla base di tutt’altra normativa.

Per questo, la sentenza dichiarava irricevibile il ricorso e, “ ad abudantianm ”, lo respingeva nel merito.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello la Grandi Treni Espressi deducendo:

I) l’errata irricevibilità del ricorso in primo grado: error in iudicando della sentenza nella parte in cui ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività dell’impugnazione;

II) l’illegittimità dell’affidamento diretto senza gara a favore di FSE: error in iudicando della sentenza nella parte in cui ha respinto la prima censura dedotta nel ricorso al Tar e nei motivi aggiunti (“ violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 6, del Regolamento UE n. 1307/2009, nonché dell’art. 32 del d.lgs. n. 201/2022, nonché dell’art. 4 e degli artt. 14 e 15 del medesimo d.lgs. n. 201/2022 ”);

III) l’illegittimità dell’affidamento dei servizi automobilistici sostitutivi: error in iudicando della sentenza nella parte in cui ha respinto la seconda censura dedotta nel ricorso al Tar e nei motivi aggiunti (“ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 6, del Regolamento UE n. 1307/2009, nonché dell’art. […] 34-octies del d.l. n. 179/12 e dell’art. 48 del d.l. n. 50/17 - eccesso di potere per traviamento dei fatti, irragionevolezza ed illogicità manifesta ”);

IV) l’illegittimità della durata dell’affidamento diretto senza gara a favore di FSE: error in iudicando della sentenza nella parte in cui ha respinto la terza censura dedotta nel ricorso al Tar e nei motivi aggiunti (“ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 6, del Regolamento UE n. 1307/2009 - eccesso di potere per traviamento dei fatti, irragionevolezza ed illogicità manifesta ”).

4. Resistono al gravame la Regione Puglia a le FSE chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 17 dicembre 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Col primo motivo di gravame, l’appellante censura la dichiarata irricevibilità del ricorso di primo grado, considerato che l’originaria D.G.R. n. 2182 del 2020 che aveva individuato l’affidatario diretto del servizio non era da ritenersi immediatamente lesiva, in quanto sottoposta a condizioni sospensive, e dunque in sé inefficace sino al loro avveramento.

Analoghe considerazioni varrebbero anche per la D.G.R. n. 411 del 2023, anch’essa assoggettata a condizione sospensiva al tempo della proposizione del ricorso, mentre la successiva delibera n. 917 del 2023 di avveramento delle condizioni è stata tempestivamente impugnata dalla ricorrente con motivi aggiunti.

Di qui l’errore commesso dal giudice di primo grado, che avrebbe trascurato la non lesività di un atto inefficace in quanto assoggettato a condizione sospensiva.

1.1. Il motivo non è condivisibile.

1.1.1. Si evince chiaramente dalla lettura della D.G.R. n. 2182 del 2020 (pubblicata sul Burp del 19 gennaio 2021) come la stessa abbia effettivamente disposto “ l’aggiudicazione diretta in favore della società Ferrovie del Sud Est del contratto di servizio di trasporto pubblico ferroviario, ai sensi dell’art. 5, paragrafo 6 del regolamento (CE) n. 1370/2007 e ss.mm.ii., a decorrere dal 01.01.2022 e sino al 31.12.2031, esperite le disposizioni di cui all’art. 7 del medesimo regolamento sugli obblighi di pubblicità e trasparenza e verificata la permanenza dei principi generali dell’attività amministrativa, di cui all’art. 1 della Legge 7 agosto 1990 n. 241 e ss.mm.ii. […]”.

Il che trova coerenza con la motivazione della stessa delibera, ove si pone in risalto che “ l’art. 5, paragrafo 6 del regolamento (CE) n. 1370/2007 e ss.mm.ii. prevede la facoltà, applicabile per gli affidamenti effettuati entro il 24 dicembre 2023, di aggiudicare direttamente i contratti di servizio pubblico di trasporto per ferrovia, fermo il rispetto delle modalità applicative e di pubblicità specificate al successivo art. 7, paragrafo 2, dello stesso regolamento, possibilità peraltro ammessa anche dalla legislazione nazionale (L. 99/2009, art. 61) ”, e che appunto sussistevano, nella specie, “ le condizioni per una aggiudicazione diretta in favore della società Ferrovie del Sud Est del contratto dei servizi di trasporto ai sensi dell’art. 5, paragrafo 6 del regolamento (CE) n. 1370/2007 e ss.mm.ii., a decorrere dal 01.01.2022 (a seguito della scadenza, il 31.12.2021, del vigente contratto di servizio) e sino al 31.12.2031, esperite le disposizioni di cui all’art. 7 del medesimo regolamento sugli obblighi di pubblicità e trasparenza e verificata la permanenza dei principi generali dell’attività amministrativa di cui all’art. 1 della Legge 7 agosto 1990 n. 241 ”.

In tale contesto, ferma l’aggiudicazione diretta del servizio ai sensi dell’art. 5, par. 6, Regol. n. 1370/2007, la medesima D.G.R. indicava che la determinazione avrebbe potuto comunque “ essere modificata, prima dell’affidamento, ai sensi del terzo comma del paragrafo 2 dell’art. 7 del regolamento (CE) n. 1370/2007 e ss.mm.ii., laddove le circostanze di fatto su cui si basa [va] [si fossero] modificate - anche in considerazione dei contenziosi pendenti tra la società Ferrovie del Sud Est e [la]