Pubblicato il 29/05/2023

N. 05231/2023REG.PROV.COLL.

N. 01029/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1029 del 2023, proposto dalla società -OMISSIS-, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati N P, F C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, via Brescia 15;

contro

Ministero dell'Interno, Agenzia del Demanio, Ufficio Territoriale del Governo di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Altieri, Domenico Ruggiero, Giacomo Francesco Saccomanno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, via Sardegna, n. 17;

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso ex art. 112 c.p.a. e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno, dell’Agenzia del Demanio, della -OMISSIS- e dell’Ufficio Territoriale del Governo Reggio Calabria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2023 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Per effetto del decreto del Prefetto di Reggio Calabria n. -OMISSIS- del 24 giugno 2021, emesso all’esito della procedura di gara indetta dalla Prefettura di Reggio Calabria, la società -OMISSIS- è divenuta aggiudicataria del servizio - da svolgersi per un triennio nell’ambito della provincia di Reggio Calabria - avente ad oggetto le attività di recupero, custodia e acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del decreto legislativo 30 aprile 1992 n. 285.

2. L’affidamento è stato tuttavia revocato con provvedimento della stazione appaltante n. -OMISSIS- del 1° dicembre 2021, nel quale si prendeva atto del fatto che l’aggiudicataria era stata colpita da informativa interdittiva antimafia emessa dalla Prefettura UTG di Reggio Calabria in data 10 novembre 2021.

3. In conseguenza della su citata revoca, con provvedimento n. -OMISSIS- dell’11 febbraio 2022 il servizio è stato affidato al secondo graduato RTI -OMISSIS- (composto dalla -OMISSIS- e dalla -OMISSIS- di -OMISSIS-).

4. Pronunciandosi sul ricorso proposto dalla -OMISSIS- avverso l’informativa antimafia, il TAR per la Calabria, con l’ordinanza n. -OMISSIS-, ha sospeso in via cautelare l’efficacia dell’atto impugnato.

5. E’ quindi intervenuto il provvedimento della stazione appaltante n. -OMISSIS- del 28 marzo 2022, con il quale è stata ripristinata la situazione originaria, in quanto sono stati revocati entrambi gli atti n. -OMISSIS- del 1° dicembre 2021 (di revoca dell’aggiudicazione in danno della società -OMISSIS-) e n. -OMISSIS- del 1° febbraio 2022 (di subentro nel servizio del RTI -OMISSIS-).

6. L’esito dell’informativa è stato segnato dai seguenti ulteriori passaggi giurisdizionali:

-- con sentenza del TAR per la Calabria n. -OMISSIS- del 9 agosto 2022 è stato accolto il ricorso della -OMISSIS- e, per l’effetto, l’informativa interdittiva antimafia è stata annullata;

-- con la sentenza n. -OMISSIS- del 20 ottobre 2022, è stato accolto l’appello proposto dalle amministrazioni e l’efficacia dell’interdittiva è stata ripristinata;

-- avverso tale ultima decisione -OMISSIS- ha promosso il ricorso innanzi alla Corte di Cassazione ed ha adito il Consiglio di Stato ai sensi dell’art 111 c.p.a., vedendo tuttavia respinta l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza (Cons. Stato, sez. III, ordinanza n. -OMISSIS- del 19 dicembre 2022).

7. Parallelamente, con decreto -OMISSIS- dicembre 2022 il Tribunale di Reggio Calabria - Misure di Prevenzione ha ammesso la -OMISSIS- al controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34-bis del D.lgs 159/2011.

8. Da ultimo, la società -OMISSIS-, agendo in proprio e in qualità di mandataria del RTI -OMISSIS-, con PEC del 16 gennaio 2023 ha diffidato la stazione appaltante a dare pronta esecuzione alla sentenza n. -OMISSIS- del 2022;
quindi, in assenza di riscontro da parte dell’amministrazione, ha proposto il ricorso ex art. 112 c.p.a. qui all’esame.

8.1. La tesi svolta a supporto dell’azione di ottemperanza è che l’effetto conformativo scaturente dalla pronuncia n. -OMISSIS- del 2022 imporrebbe alla Prefettura di aggiudicare l’appalto alla seconda classificata, previa verifica dei requisiti prescritti dal disciplinare di gara.

8.2. Questo esito vincolato, derivante dal fatto che le concorrenti ammesse alla procedura sono soltanto due (la ricorrente e la -OMISSIS-), troverebbe indiretta conferma logica nel fatto che, all’esito della revoca della prima aggiudicazione, la commessa era già stata assegnata all’odierna ricorrente, con provvedimento n. -OMISSIS- dell’11 febbraio 2022.

9. La società -OMISSIS-, il Ministero dell’Interno, l’Agenzia del Demanio e l’Ufficio Territoriale del Governo Reggio Calabria si sono ritualmente costituiti nel presente giudizio, opponendosi alle istanze avversarie e a tal fine osservando:

i) che il provvedimento n. -OMISSIS- dell’11 febbraio 2022 di aggiudicazione del servizio alla odierna ricorrente non può rivivere nei suoi effetti, essendo stato annullato in autotutela con atto oramai divenuto definitivo;

ii) che l’effetto conformativo della sentenza del Consiglio di Stato non è tale da imporre alla Prefettura di aggiudicare l’appalto all’-OMISSIS-, atteso che nessuna statuizione è stata adottata in tal senso nella sentenza e che, comunque, l’esclusione di un concorrente non determina necessariamente l’aggiudicazione al secondo classificato, ma apre un procedimento amministrativo connotato da margini di discrezionalità che consentono alla stazione appaltante di non addivenire a nessuna nuova aggiudicazione, ovvero di farla precedere da verifiche valutative preliminari (sui requisiti o sulla anomalia dell’offerta) connotate da esito a sua volta non vincolato;

iii) che “ la procedura gestionale cd. “custode acquirente”, oggetto dell’avviso di gara in questione per l’ambito provinciale di Reggio Calabria, ex art. 214 bis del Codice della Strada, non è mai stata attivata nell’ambito provinciale e che l’analogo servizio per la provincia di Reggio Calabria è attualmente e regolarmente svolto mediante la cd. Procedura “depositi giudiziari” ex art.8