N. 02682/2012REG.PROV.COLL.

N. 06315/2010 REG.RIC.

N. 06316/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

1.
sul ricorso numero di registro generale 6315 del 2010, proposto da:
TEA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Revi s.r.l. e Hospital Consulting s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. L N, con domicilio eletto presso lo studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto, rappresentata e difesa dall'avv. G C, con domicilio eletto presso il dott. A Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

2.
sul ricorso numero di registro generale 6316 del 2010, proposto da:
TEA s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Revi s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. L N, con domicilio eletto presso lo studio Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18;

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto, rappresentata e difesa dall'avv. G C, con domicilio eletto presso il dott. A Placidi in Roma, via Cosseria n. 2;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6315 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Puglia - Sez. Staccata di Lecce: Sezione II n. 01163/2009, resa tra le parti, concernente ACCERTAMENTO DIRITTO REVISIONE PREZZO DI APPALTO

quanto al ricorso n. 6316 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Puglia - Sez. Staccata di Lecce: Sezione II n. 01162/2009, resa tra le parti, concernente ACCERTAMENTO DIRITTO REVISIONE PREZZO DI APPALTO

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Unità Sanitaria Locale Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2012 il Cons. Angelica Dell'Utri e uditi per le parti gli avvocati Nilo e Gnisci, su delega dell’avv. Corrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con due ricorsi davanti al TAR per la Puglia, sezione staccata di Lecce, TEA s.r.l., in proprio e come capogruppo dell’a.t.i. con REVI s.r.l. e Hospital Consulting s.r.l., in un caso, e dell’a.t.i. con REVI s.r.l., nell’altro, ha impugnato due note in data 16 ottobre 2008 del Direttore generale dell’ASL TA 1, con cui è stato corrisposto negativamente alle rispettive istanze in data 12 settembre 2007 intese ad ottenere la determinazione del compenso revisionale.

La ricorrente esponeva, nel primo caso, che l’a.t.i. TEA-REVI-Hospital Consulting era risultata aggiudicataria nella gara indetta dall’Azienda USL TA/1 per l’affidamento del servizio di manutenzione delle apparecchiature medicali di alcuni presidi per il periodo dal 1° gennaio 2003 al 31 dicembre 2005, poi prorogato al 30 giugno 2006 alle medesime condizioni e con riduzione del 3% del prezzo, ancora più volte prorogato alle medesime condizioni fino 31 dicembre 2008. E nel secondo caso, che l’a.t.i TEA-REVI era risultata aggiudicataria nella gara indetta dall’Azienda Ospedaliera SS. Annunziata di Taranto per l’affidamento del servizio di manutenzione delle apparecchiature medicali di due presidi per il periodo dal 1° gennaio 2001 al 31 dicembre 2004, con facoltà di affidamento a trattativa privata per altro periodo;
facoltà di cui si è avvalsa con deliberazione 30 dicembre 2004 n. 3605 la subentrata ASL TA 1, affidando il servizio con lo sconto del 3% per il periodo dal 1° gennaio al 31 dicembre 2005, poi analogamente ha disposto per l’anno 2006, con lo sconto del 3% del “prezzo attuale”, ed ancora per gli anni 2007 e 2008, fino all’espletamento di nuova gara.

Con sentenze 19 maggio 2009 n. 1163 e n. 1162 della sezione seconda, non notificate, il TAR ha respinto il primo ricorso ed accolto solo in parte il secondo, ossia unicamente per il periodo 12 dicembre 2003 al 31 dicembre 2004. In particolare, ha ritenuto che fosse applicabile la prescrizione quinquennale, assumendo come riferimento la notificazione del ricorso;
che, per il contratto relativo agli anni dal 2003 al 2005 fosse stato fissato un corrispettivo annuale senza prevedere alcun meccanismo revisionale per l’intero triennio;
che i restanti periodi fossero caratterizzati da rinnovazioni del rapporto e non da mere proroghe.

2.- Con gli appelli in epigrafe TEA ha chiesto la riforma delle menzionate sentenze, deducendone l’erroneità sia quanto alla prescrizione, poiché il TAR non avrebbe considerato che il diritto sarebbe insorto solo a seguito dell’istruttoria di competenza dell’Amministrazione e, in ogni caso, le istanze del 12 settembre 2007 consisterebbero in un valido atto interruttivo;
sia quanto alla mancanza nel contratto 2003/2005 di un meccanismo di revisione dei prezzi, stante l’inserzione automatica della clausola revisionale ai sensi dell’art. 6, co. 4, della legge n. 537 del 1993;
sia, infine, in ordine alla qualificazione come rinnovi dei restanti periodi, poiché a suo avviso, non essendo intervenuta alcuna modificazione dell’unico rapporto salvo l’iniziale riduzione del prezzo del 3%, si tratterebbe di mere proroghe senza rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale, valide anche ai sensi del cit. art. 6 della legge n. 537 del 1993 ai fini della revisione dei prezzi, da calcolarsi con le modalità previste dal co. 6 dello stesso articolo.

Con memorie datate 2 ottobre 2011 l’appellante ha insistito nelle proprie tesi e pretese.

Con memorie in pari data l’ASL, già costituita in giudizio, ha svolto controdeduzioni, alle quali l’appellante ha replicato con atti datati 24 ottobre 2011.

DIRITTO

1.- Stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva, i due appelli sopra riassunti possono essere riuniti per essere decisi unitariamente.

2.- Com’è esposto in narrativa, si controverte della revisione prezzi rifiutata dall’Azienda appellata, che ha corrisposto negativamente alle istanze avanzate dall’attuale appellante in relazione allo svolgimento, in a.t.i., del servizio di manutenzione di apparecchiature medicali di alcuni presidi per il periodo decorrente dal 1° gennaio 2003, in un caso, e dal 1° ottobre 2001, nell’altro.

3.- La prima questione che viene in esame concerne l’applicabilità alla fattispecie della prescrizione quinquennale, contestata dall’appellante in ragione del fatto che mai è intervenuta la determinazione da parte dell’Amministrazione dell’importo revisionale a seguito della prevista istruttoria, solo a seguito della quale sorgerebbe il diritto alle corrispondenti somme.

La Sezione ha però già chiarito, in proposito, che al fine di ottenere il compenso revisionale la parte interessata ha l’onere di attivarsi entro un tempo ragionevole per provocare una decisione dell’amministrazione e che tale termine non può essere superiore a quello stabilito per la prescrizione dei diritti di credito;
in particolare, considerata la natura indisponibile del diritto in parola, nonché la mancanza di un espresso termine normativo entro il quale il diritto possa essere fatto valere, la richiesta può essere effettuata entro il termine di prescrizione quinquennale dettato dall’art. 2948, n. 4, cod. civ. (cfr. Cons. St., Sez. III, 19 luglio 2011 n. 4362 e 1° febbraio 2012 n. 504).

D’altronde, come meglio si dirà in prosieguo, il diritto ad ottenere la determinazione della revisione prezzi ed il conseguente adeguamento del corrispettivo, qualora sia accertata una lievitazione dei prezzi di mercato, nasce direttamente dalla legge.

Peraltro, il primo giudice ha fatto applicazione della prescrizione quinquennale con riguardo alla data di notifica dei ricorsi di primo grado. L’appellante oppone la sussistenza di validi atti interruttivi consistenti nelle accennate istanze datate 12 settembre 2007.

Siffatta censura subordinata è fondata, dal momento che dette istanze, ricevute dall’Azienda in data 17 seguente, si configurano puntualmente quali atti, portati a conoscenza dell’obbligato, interruttivi della prescrizione ai sensi dell’art. 2943 cod. civ..

Lungi dal consistere in semplici sollecitazioni prive del carattere di intimazione, esse contengono infatti la chiara indicazione dell’Azienda USL TA in qualità di soggetto obbligato, l’esplicazione della pretesa e la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare in modo inequivocabile la volontà la volontà di TEA di far valere il predetto diritto ad ottenere la determinazione della revisione prezzi ed il conseguente, eventuale adeguamento del corrispettivo nei confronti della medesima Azienda, con effetto sostanziale di costituirla in mora.

Dunque, la prescrizione deve ritenersi operante per il periodo anteriore al 17 settembre 2002, non già al 12 dicembre 2003, ossia al quinquennio anteriore alla notifica del ricorso in data 12 dicembre 2008, come invece affermato dal TAR circa il contratto del 28 settembre 2001, per il quale ha riconosciuto il diritto della ricorrente fino alla scadenza di quel rapporto contrattuale (31 dicembre 2004) in virtù dell’espressa clausola revisionale di cui al relativo art. 4.

4.- Il primo giudice ha escluso la revisione prezzi con riguardo al contratto del 21 luglio 2003 relativo al periodo 2003-2005, stante l’assenza di previsione di un meccanismo revisionale, dalla quale ha dedotto la volontà delle parti di stabilire l’invariabilità del prezzo per l’intero triennio, quindi con esclusione di ogni variazione nel corso del rapporto.

In ordine a tale capo di sentenza l’appellante lamenta la mancata applicazione dell’art. 6, co. 4, della legge n. 537 del 1993, norma ad efficacia imperativa che si inserisce automaticamente nel contratto ed opera anche in caso di previsioni contrarie, peraltro qui non presenti essendo semplicemente assente una clausola revisionale.

Anche tale censura coglie nel segno.

L’art. 6 della legge 24 dicembre 1993 n. 537 (come sostituito dall'art. 44 della legge 23 dicembre 1994 n. 724 ed il cui co, 2 è stato modificato dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62, poi abrogato dall'art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006), nel vietare il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, comminandone la nullità, e nel consentirne (fino alla modificazione introdotta dalla cit. l. n. 62 del 2005) la rinnovazione espressa in presenza di ragioni di pubblico interesse (co.2), stabiliva: “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6” (co. 4).

Scopo di tale norma è evidentemente quello di tutelare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell'offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni. Sulla scorta di ciò è stato affermato il suo carattere di norma imperativa alla quale si applicano gli artt. 1339 (inserzione automatica di clausole) e 1419 (nullità parziale) del codice civile (cfr. Cons. St., Sez. V, 2 novembre 2009 n. 6709).

Si tratta, perciò, di una norma imperativa, che si inserisce automaticamente e prevale addirittura sulla regolamentazione pattizia.

Ne consegue che nessuna preclusione è configurabile in ordine al diritto che trova titolo e disciplina nella legge, a maggior ragione quando, come nella specie, neppure vi è un patto contrario.

Naturalmente, la revisione non opera per il primo anno, nel quale resta fermo il prezzo appunto annuale pattuito, bensì per le ulteriori due annualità nell’ipotesi che l’istruttoria, demandata dalla legge all’Amministrazione, si concluda nel senso della sussistenza dell’incremento dei prezzi.

5.- Per il resto, ossia con riferimento ai periodi successivi alla scadenza dei contratti anzidetti, l’appellante non può essere seguita e le gravate sentenze meritano conferma sul punto.

Con riferimento al servizio di cui al contratto del 2001, è stato fatto espresso esercizio della facoltà di affidamento per un altro periodo successivo a mezzo trattativa privata, prevista dall’art. 8 dello stesso contratto, e con lo sconto del 3% (deliberazione 30 dicembre 2004 n. 3605);
in seguito, nelle more dell’espletamento di nuova gara, l’affidamento è avvenuto dapprima ancora con lo sconto del 3% (deliberazione 27 aprile 2006 n. 820), poi agli stessi patti e condizioni del 2006 (deliberazioni 9 maggio 2007 n. 1223, 31 ottobre 2007 n. 2185 e 31 marzo 2008 n. 1018), sempre acquisendo previamente “la disponibilità ad effettuare con un nuovo contratto (…) il servizio in parola” e con l’espressa clausola della facoltà dell’Azienda di interrompere i rispettivi rapporti prima della naturale scadenza.

Analogamente è accaduto con riferimento al servizio di cui al contratto del 2003, “affidato” nelle more dell’espletamento di gara dapprima con lo sconto del 3% (deliberazione 27 marzo 2006 n. 524), poi agli stessi patti e condizioni (deliberazioni 30 giugno 2006 n. 1443, 9 maggio 2007 n. 1217, 31 ottobre 2007 n. 2197 e 31 marzo 2008 n. 999), anche in tal caso sempre acquisendo la previa “disponibilità a proseguire (…) il servizio in parola” e con espressa clausola risolutiva prima della naturale scadenza.

Tanto premesso in fatto, in diritto si osserva come da ciò si evinca chiaramente che si è trattato di rinnovi del contratto originario e non già proroghe, neppure per i periodi più recenti, atteso che non vi è stato il mero spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto, bensì di volta in volta la rinegoziazione del complesso delle condizioni. In ogni caso, vi è stata sempre un'istruttoria da parte dell’Amministrazione diretta a verificarne attualità e convenienza, nonché l’espressa adesione alla proposta della medesima Amministrazione da parte del contraente, specificamente ai prezzi ed alle condizioni tutte del nuovo rapporto. In sintesi, può senz'altro affermarsi che vi è stato un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale.

Sussiste, in altri termini, il prioritario presupposto individuato dalla giurisprudenza per distingue tra rinnovo e proroga, il primo comportante appunto una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali, la seconda consistendo nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario (cfr. Cons. St., Sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9302 e Sez. VI, 22 marzo 2002 n. 1767).

Risulta pertanto inapplicabile il già ricordato art. 6 della legge n. 537 del 1993 alla stregua del pacifico orientamento giurisprudenziale, già condiviso dalla Sezione, secondo cui la revisione dei prezzi ivi prevista si applica solo alle proroghe contrattuali ma non agli atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario (cfr. Cons. St., Sez. IV, 1° giugno 2010 n. 3474 e Sez. III, 23 marzo 2012 n. 1687).

6.- Il conclusione, gli appelli come sopra riuniti vanno solo parzialmente accolti nei limiti precisati innanzi.

Dunque, la sentenza 1163/09 di rigetto va riformata nel senso del parziale accoglimento del ricorso con riferimento alla sussistenza del diritto ad ottenere la determinazione della revisione prezzi ed il conseguente, eventuale adeguamento del corrispettivo per il periodo dal 1° gennaio 2004 al 31 dicembre 2006 di cui all’originario contratto del 21 luglio 2003. La sentenza n. 1162/2009, già di accoglimento parziale riferito al contratto del 28 settembre 2001 e limitato al periodo dal 12 dicembre 2003 al 31 dicembre 2004, va riformata nel senso che l’accoglimento dev’essere esteso anticipando la decorrenza al 17 settembre 2002.

7.- L’esito complessivo delle controversie giustifica la compensazione tra le parti delle spese di entrambi i gradi.