Pubblicato il 15/11/2021

N. 07602/2021REG.PROV.COLL.

N. 04883/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4883 del 2021, proposto da
Edilcostruzioni s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati P Q e L Q, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Provincia di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M G C e F T, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Comune di Taurisano, non costituito in giudizio;

nei confronti

Energia e Ambiente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Domenico Mastrolia, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sezione staccata di Lecce (Sezione seconda), n. 680/2021, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Energia e Ambiente s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2021 il Cons. Anna Bottiglieri e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La Stazione unica appaltante della Provincia di Lecce bandiva per conto del Comune di Taurisano una procedura aperta per l’affidamento, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di efficientamento energetico dell’edificio scolastico “G.C. Vanini” sito nel predetto Comune. Dopo la verifica di congruità dell’offerta, con determina n. 117 del 9 marzo 2021, la gara era aggiudicata alla prima classificata Energia e Ambiente s.r.l..

Edilcostruzioni s.r.l., seconda classificata, impugnava l’aggiudicazione e gli atti presupposti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia. Sosteneva che Energia e Ambiente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per aver proposto, in luogo dell’offerta migliorativa del sistema di copertura della palestra scolastica regolata dal sub -criterio A.

5. della legge di gara, il rifacimento dell’intera palestra, intervento che riteneva integrare una variante non prevista dalla lex specialis , e in ogni caso, inammissibile, irrealizzabile e comunque peggiorativo, che, in quanto tale, non giustificava sotto alcun profilo il punteggio alla medesima attribuito per il criterio (9,5 punti su 10), senza il quale la società si sarebbe classificata al primo posto. Sosteneva altresì che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche per l’anomalia dell’offerta. Instava per l’annullamento degli atti gravati e del contratto di appalto, ove nelle more stipulato, per il subentro nello stesso, previa declaratoria del suo diritto a conseguire l’aggiudicazione, nonché per il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente.

L’adito Tribunale, Sezione staccata di Lecce (Sezione seconda), nella resistenza della Provincia di Lecce e di Energia e Ambiente, ritenuta l’infondatezza di tutte le predette censure, respingeva il ricorso con sentenza breve n. 680/2021;
compensava le spese del giudizio.

Edilcostruzioni ha appellato la predetta sentenza, avverso cui ha dedotto: 1) Error in iudicando ;
violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016;
violazione e falsa applicazione della lex specialis ;
eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto;
sviamento;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione con riferimento al principio di buona amministrazione, di proporzionalità e di ragionevolezza;
2) Error in iudicando ;
violazione e falsa applicazione della lex specialis ;
eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto;
sviamento;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione con riferimento al principio di buona amministrazione, di proporzionalità e di ragionevolezza;
3) Error in iudicando ;
violazione e falsa applicazione della lex specialis ;
eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto;
sviamento;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione con riferimento al principio di buona amministrazione, di proporzionalità e di ragionevolezza: 4) Error in iudicando ;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. 50/2016 per anomalia dell’offerta;
eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto. Reiterate tutte le domande demolitorie, di accertamento e risarcitorie formulate in primo grado, ha concluso per la riforma della sentenza gravata, previa eventuale verificazione tecnica.

La Provincia di Lecce ed Energia e Ambiente si sono costituite in resistenza, domandando la reiezione dell’appello.

Alla camera di consiglio del 29 luglio 2021 Energia e Ambiente ha rappresentato l’intendimento del Comune di Taurisano di non stipulare il contratto prima della definizione della causa. Su tale presupposto Edilcostruzioni ha rinunciato alla definizione immediata dell’istanza cautelare formulata nell’atto di appello, che è stata quindi abbinata al merito.

Nel prosieguo, le parti hanno depositato memorie e repliche.

La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 21 ottobre 2021.

DIRITTO

1. Edilcostruzioni s.r.l. ha appellato la sentenza breve del Tar per la Puglia, Lecce (Sezione seconda), n. 680/202, che ha respinto il ricorso proposto dalla società quale seconda classificata nella procedura aperta, retta dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, bandita dalla SUA Provincia di Lecce per l’affidamento dei lavori di efficientamento energetico dell’edificio scolastico “G.C. Vanini” sito nel Comune di Taurisano, ritenendo la legittimità dell’aggiudicazione disposta a favore della prima classificata Energia e Ambiente s.r.l..

In particolare, la predetta sentenza ha escluso che Energia e Ambiente, come sostenuto da Edilcostruzioni, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, o comunque non conseguire alcun punteggio per il sub -criterio A.5, per aver offerto una variante non ammessa dalla lex specialis , e comunque un intervento inammissibile, irrealizzabile e comunque peggiorativo, per il quale ha invece ottenuto quasi il massimo del punteggio disponibile (9,5/10), senza il quale Edilcostruzioni si sarebbe classificata al primo posto, conseguendo il diritto all’aggiudicazione. Ha escluso altresì che Energia e Ambiente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura anche per l’anomalia dell’offerta.

2. In via preliminare, si rileva che l’eccezione di inammissibilità dell’appello spiegata dalla Provincia di Lecce per violazione dell’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm. è completamente destituita di fondamento e va pertanto respinta: la parte appellante ha infatti compiutamente declinato le critiche rivolte al decisum di primo grado.

Si rileva inoltre che la causa è matura per la decisione. Non vi è quindi luogo per disporre la verificazione tecnica richiesta nell’atto di appello.

3. Nel merito, la disamina della questione principale sollevata da Edilcostruzioni richiede di illustrare che il bando di gara in parola (pagine 6-7):

- ha introdotto tra i sub criteri di valutazione delle offerte tecniche quello di cui al punto A.5, relativo al “ miglioramento del sistema di copertura della palestra dall’intradosso all’extradosso finalizzato ad una maggiore fruibilità, sicurezza e confort ”, da illustrare mediante “ 1) Relazione descrittiva;
2) Computo metrico non estimativo;
3) elaborati grafici(eventuali);
4) schede tecniche (eventuali) ”;

- ha chiarito subito dopo che “ gli aspetti delle Offerte Tecniche che non hanno attinenza con gli elementi di valutazione non concorrono all’attribuzione di vantaggi in termini di punteggio, a prescindere dal loro valore intrinseco ”.

- ha altresì stabilito che “ le proposte migliorative e/o integrative costituiscono soluzioni alternative rispetto al progetto posto a base di gara. Le proposte migliorative e/o integrative saranno valutate sotto il profilo tecnico – qualitativo e non avranno alcun peso economico, pertanto non influenzeranno né potranno variare il prezzo complessivo formulato nell’offerta economica, restando a totale carico dell’offerente ”.

Va ancora illustrato che l’offerta tecnica di Energia e Ambiente ha proposto, in relazione al citato sub criterio A.5., l’intera sostituzione della palestra scolastica con una totalmente nuova, delle medesime dimensioni e caratteristiche architettoniche, da realizzarsi con elementi strutturali prefabbricati, conseguendo 9,5 punti sui 10 massimi previsti dallo stesso.

4. A tale ultimo riguardo, Edilcostruzioni nel suo ricorso di primo grado ha innanzitutto sostenuto che:

a) il proposto rifacimento della palestra in luogo del miglioramento del suo sistema di copertura costituirebbe una inammissibile variante, ai sensi dell’art. 95, comma 14, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici . Pertanto, l’offerta di Energia e Ambiente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura;

b) in ogni caso, come espressamente previsto dal bando di gara, l’intervento, anche laddove qualificabile come miglioria, non avrebbe dovuto conseguire alcun punteggio per il sub criterio A.5, in quanto a esso “non attinente”.

5. Il primo giudice ha respinto le predette censure con la seguente motivazione: “ lo scopo della gara de qua non era quello di avere questa o quella lavorazione sulla palestra, ma una palestra che fosse il più possibile efficiente dal punto di vista energetico e della sicurezza. E’ quindi in tale ottica ‘funzionale’ che vanno letti gli atti di gara e, correlativamente, le offerte presentate dai concorrenti. Ebbene, rispondendo a tale ratio, la controinteressata ha offerto una soluzione che, dal punto di vista funzionale, non rappresenta una alterazione della struttura, della funzione e della tipologia del progetto a base di gara, di converso configurando una miglioria, in quanto rientrante in quella modifica progettuale che è ricompresa ‘entro i margini di discrezionalità riconosciuti all’operatore’ (C.d.S., 12 maggio 2020, n. 2969). Del resto, da un punto strettamente edilizio, l’intervento proposto dalla controinteressata è conservativo, in quanto si inserisce nel caso della ristrutturazione tramite demolizione e ricostruzione, ex art. 3, comma 1, lett. ‘d’, D.P.R. n. 380/2001. Va da sé che, dal punto di vista tecnico, dovendosi considerare l’intervento offerto dalla controinteressata nella sua interezza, lo stesso non può nemmeno essere considerato come un’opera aggiuntiva (come pure sostenuto dalla ricorrente) ”.

6. Edilcostruzioni sostiene con il primo motivo di appello che la decisione impugnata, nell’effettuare la predetta lettura “funzionale” della legge di gara, abbia esulato dalla verifica di legittimità rimessa alla giurisdizione amministrativa e non abbia fatto buon governo né dei principi giurisprudenziali elaborati da questo Consiglio di Stato in tema di varianti e proposte migliorative né delle disposizioni vincolanti della lex specialis .

7. Il motivo è fondato.

8. L’art. 95, comma 14, del Codice dei contratti pubblici stabilisce, per quanto qui di interesse, che le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere nel bando di gara la presentazione di varianti da parte degli offerenti, e che, in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono ammesse.

9. La gara de qua non ha richiesto né autorizzato la presentazione di varianti, ammettendo invece la presentazione di migliorie, tra cui quella qui in rilievo, di cui al sub -criterio di valutazione A.5.

Il punto è pacifico tra le parti.

10. Viene pertanto in evidenza la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che, nel tracciare il discrimine tra le varianti e le migliorie, ha posto in risalto che “ [...] in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante [...]” (da ultimo, Cons. Stato, V, 5 febbraio 2021, n. 1080, che richiama: V, 3 maggio 2019, n. 2873;
8 ottobre 2019, n. 6793;
17 gennaio 2018, n. 269 e 270;
VI, 19 giugno 2017, n. 2969;
C.G.A.R.S., 30 aprile 2018, n. 251).

In tale prospettiva, “ le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste ” (Cons. Stato, V, 12 maggio 2020, n. 2969;
8 ottobre 2019, n. 6793;
14 settembre 2018, n. 5388).

11. In applicazione delle predette coordinate ermeneutiche, va innanzitutto rilevato che, ove occorra valutare, come nel caso di specie, se l’offerta dell’operatore economico partecipante a una gara pubblica contenga una variante inammissibile o una miglioria ammessa, il discrimine tra le due categorie non può essere affidato – come ha erroneamente fatto il primo giudice nel ritenere che “ lo scopo della gara de qua non era quello di avere questa o quella lavorazione sulla palestra, ma una palestra che fosse il più possibile efficiente dal punto di vista energetico e della sicurezza ” – a una autonoma valutazione giudiziale dei bisogni che l’amministrazione intende soddisfare con l’indizione della procedura.

Il ricorso a una siffatta logica porrebbe infatti nel nulla le tutele connesse al principio secondo cui, in ragione delle preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali, le clausole del bando di gara sono di stretta interpretazione, essendone quindi preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale, che va pertanto preferito, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, e segnatamente per evitare che la via del procedimento ermeneutico conduca all’effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (Cons. Stato, V, 25 giugno 2021, n. 4863;
2 dicembre 2019, n. 8237;
12 settembre 2017, n. 4307). E ciò anche perché, si rammenta, la lex specialis vincola non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante, la quale non ha alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione, non potendo disapplicare le regole ivi contenute nemmeno qualora esse risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo nel caso, semmai, ricorrere all’autotutela (Cons. Stato, III, 15 gennaio 2019, n. 389;
IV, 15 settembre 2015, n. 4302;
V, 19 settembre 2011, n. 5282).

Ne deriva che solo l’esame del contenuto dell’offerta siccome strettamente definito dalla lex specialis può far derivare l’effettiva utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura di evidenza pubblica.

12. Ciò posto, è sommamente agevole rilevare che il contenuto dell’offerta delineato dalla legge di gara in esame ha circoscritto le migliorie di cui al sub -criterio A.5 al “ sistema di copertura della palestra dall’intradosso all’extradosso ”.

Le esigenze di “ maggiore fruibilità, sicurezza e confort ” della palestra, pure considerate nello stesso criterio, non possono quindi essere autonomamente valorizzate – come pure ha fatto la sentenza impugnata – trovando il loro limite nel già definito oggetto del miglioramento, a cui vanno esclusivamente rapportate: in particolare, il riferimento a tali esigenze non consente di ritenere “ aperti a qualsiasi soluzione ”, per usare le parole della sopra citata giurisprudenza, gli aspetti tecnici della parte dell’offerta relativa alla palestra scolastica, quando questi sono invece evidentemente confinati nell’ambito della copertura della stessa.

13. E’ anche errata l’osservazione del primo giudice secondo cui la realizzazione ex novo della palestra, previa demolizione di quella esistente e sua sostituzione con un manufatto prefabbricato, non comporterebbe una alterazione della struttura, della funzione e della tipologia del progetto a base di gara.

Invero, come segnalato dall’appellante, tale soluzione determinerebbe la creazione di un manufatto nuovo, con caratteristiche strutturali del tutto diverse dal precedente, sia quanto al sistema delle fondazioni (da adattare alla struttura prefabbricata), sia quanto alla sostituzione di un manufatto in opera con un prefabbricato, sia, infine, quanto all’interazione sotto il profilo statico e sismico tra l’edificio esistente, non interessato dalla demolizione, e il prefabbricato stesso. E’ dunque evidente che l’offerta dell’aggiudicataria ha un oggetto più ampio e sotto questo profilo diverso da quello definito dall’amministrazione e su cui questa ha inteso stimolare la competizione in gara.

14. Quanto alla notazione del primo giudice circa la natura “conservativa” dell’intervento ai sensi del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia , essa è del tutto impropria. Non si discute infatti dell’astratta realizzabilità dell’intervento sotto l’aspetto urbanistico-edilizio, ma si verte in tema di verifica della legittimità dell’applicazione delle regole di una procedura pubblica, che impone, ben prima dell’accertamento di cui sopra, che la relativa offerta sia conforme alla legge di gara, e cioè che non ne esorbiti il contenuto con proposte che, ponendosi su un piano diverso e più ampio rispetto a quello considerato dagli altri operatori economici concorrenti che si sono attenuti alla lex specialis , alterino i principi di trasparenza, di pubblicità e, soprattutto, di par condicio .

15. Non convince infine il richiamo, pure effettuato dal primo giudice per escludere il carattere “aggiuntivo” del rifacimento ex novo della palestra, alla necessità di considerare l’intervento offerto da Energia e Ambiente “ nella sua interezza ”: l’argomento, infatti, indebolisce, piuttosto che rafforzare, le conclusioni del primo giudice.

Si è già detto come la legge di gara abbia espressamente e con ogni chiarezza stabilito, prima, che le migliorie relative alla palestra riguardavano, ai sensi del criterio A.5, il sistema di copertura, e subito dopo, che “ gli aspetti delle Offerte Tecniche che non hanno attinenza con gli elementi di valutazione non concorrono all’attribuzione di vantaggi in termini di punteggio, a prescindere dal loro valore intrinseco ”.

Quest’ultima prescrizione è coerente con l’art. 95, comma 14- bis , del Codice contratti, come inserito dal correttivo di cui al d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, che inibisce, in caso di appalti di lavori retti dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attribuzione di punteggio all’offerta di opere “aggiuntive” rispetto a quanto previsto dalla legge di gara, all’evidente fine di evitare l’alterazione del sistema su cui fonda il predetto criterio di valutazione.

E allora, tale essendo il quadro regolatorio della gara de qua , e anche in disparte ogni questione relativa alla sua qualificazione come variante o come opera aggiuntiva o “ non attinente ” nei sensi appena precisati, la valutazione della “non scorporabilità” dell’offerta del rifacimento ex novo della palestra, che il primo giudice sembra implicitamente esprimere, avrebbe dovuto condurre a un giudizio di non conformità dell’intera offerta di Energia e Ambiente, e non certo alla conferma dell’attribuzione alla stessa di un punteggio previsto da un criterio di valutazione che l’offerta non ha rispettato. Basti rammentare, sul punto, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato sulle c.d. “difformità essenziali” (tra tante, III, 26 febbraio 2019, n. 1333).

16. Le conclusioni sin qui rassegnate non sono scalfite dalle difese delle parti resistenti.

In particolare, queste difese, laddove ribadiscono le argomentazioni utilizzate dal primo giudice, nulla aggiungono alle questioni come sopra trattate.

Quanto, invece al restante:

- non soccorre né il sub -criterio migliorativo A.3 né la “relazione tecnica generale” del progetto esecutivo posto a base di gara, poiché il primo riguarda gli spazi esterni della struttura scolastica, mentre la seconda non può legittimare, per le considerazioni già sopra espresse, una interpretazione della lex specialis del tutto avulsa dal suo effettivo contenuto;

- le diffuse considerazioni di Energia e Ambiente, cui aderisce la stazione appaltante, sulla opportunità del rifacimento dell’intero edificio adibito a palestra perché ormai “ altamente compromesso ”, laddove, di contro, gli interventi limitati al solaio comporterebbero un “ pericoloso aggravio dei carichi e dello stato tensionale resistente della struttura ”, nonché il richiamo alle “ complessive esigenze progettuali perseguite dall’Ente ”, in uno all’affermazione che queste “ possono essere soddisfatte al meglio solo con la proposta migliorativa della società aggiudicataria ”, sostanziano valutazioni di merito sostitutive di quelle effettuate a monte della procedura e sfociate nella legge di gara, e in quanto tali sono inammissibili, come il risultato, cui preludono, di legittimare una interpretazione del sub -criterio A.5 contrastante con la sua chiara portata letterale;

- i limiti che incontra il giudice amministrativo al cospetto delle determinazioni discrezionali assunte dalla commissione valutatrice di una procedura pubblica non refluiscono in un’area di arbitrio sottratta alla difesa in giudizio, bene potendo esse (come noto) essere sindacate per manifesta erroneità, illogicità e irragionevolezza, ciò che si verifica nell’ipotesi, concretizzatasi nel caso di specie, di attribuzione a una offerta tecnica di un punteggio che, alla luce delle espresse previsioni della legge di gara, le quali vincolano, come detto, anche la commissione valutatrice, non può essere ritenuto spettante;

- viene in rilievo nella fattispecie non una maggior “creatività/professionalità” di Energia e Ambiente, né una modifica “marginale” al progetto posto a base di gara, bensì un intervento che, costituendo un “fuor d’opera” rispetto all’oggetto della procedura, come definito dal ridetto sub -criterio A.5, non è qualificabile neanche come “soluzione alternativa”;

- non convince il rilievo che evidenzia come l’offerta tecnica di Edilcostruzioni abbia incluso tra le proposte migliorie l’aumento “dell’altezza del muro di coronamento sino ad 1 metro dal piano di calpestio della copertura”. Sul punto, deve osservarsi che detta offerta non ha formato oggetto in primo grado di censure incidentali, e comunque che la proposta in parola non contrasta con il sub -criterio A.5, essendo il muro di coronamento una parte dell’estradosso del sistema di copertura. Può solo aggiungersi che l’interessata riferisce che la previsione dell’innalzamento è finalizzata a rendere ispezionabile il solaio, come prescritto dalla legge.

17. Alla rilevata fondatezza del primo motivo, di valenza assorbente ogni altra censura pure formulata in gravame, consegue l’accoglimento dell’appello e, per l’effetto, la riforma della sentenza impugnata, con accoglimento delle domande demolitorie formulate nel ricorso di primo grado, nei limiti dell’interesse all’aggiudicazione azionato in giudizio. Nulla vi è invece da disporre sulle ulteriori domande, non risultando stipulato il contratto di affidamento dell’appalto.

Le spese di entrambi i gradi del giudizio, stante l’andamento della causa e la sua particolarità, possono essere compensate tra le parti.